PRIMERAS JORNADAS DE LA MAGISTRATURA LABORAL – SANTA FE
Apertura: Dr. Julio Gabriel Dallo – 8 de agosto de 1996 – 10,30 hs.
El Derecho sustancial integra también y precisamente el capítulo de los derechos fundamentales. Es así que no puede soslayarse el análisis y puesta en marcha de mecanismos direccionados a su actualización y vigorización permanente. En este punto el papel de los magistrados y funcionarios que integran el fuero laboral adquiere una importancia vital. Consciente de esa realidad y en la búsqueda de formas nuevas, privilegiando la participación del conjunto, como elemento dinamizador, un grupo de jueces de diversas jurisdicciones fundó la Asociación de Magistrados del Trabajo de la República Argentina el primero de julio próximo pasado del año próximo pasado en esta ciudad de Santa Fe. Visualizando la importancia del conocimiento personal por un lado, y tomando como punto contrario la existencia de gran diversidad de criterios en el ámbito jurisdiccional, se entendió que era necesario intentar la superación de esto último y que sin entenderse como culminante la homogeneidad jurisprudencial en forma total. Tampoco es necesario llegar a eso o pretender hacerlo, pero sí achicar las distancias en la interpretación del derecho. Valía la pena intentar una experiencia nueva, es lo que estamos viviendo. Así se decidió la realización de jornadas anuales, que instalaran un punto de encuentro y discusión sana que tradujera con posterioridad un mejoramiento de la actividad jurisdiccional. Al momento de diseñarse la que hoy nos reúne, se entendió que era consecuente empezar por el inicio, y éste era precisamente la estructura propia del fuero del trabajo. Agregándose el análisis de aspectos procesales de algunas leyes centrales como la Ley de Riesgos de Trabajo, de Concursos y Quiebra y de Asociaciones Sindicales, como también de institutos centrales como la caducidad, la conciliación y de situaciones de suma incidencia en el resultado final del servicio judicial como el fenómeno de la recurribilidad en el proceso laboral. Paralelamente la inclusión de las tendencias actuales en la interpretación del derecho y su vinculación con la misma actividad jurisdiccional, la prospectiva de la justicia transnacional y su vinculación con el Pacto San José de Costa Rica abriendo otra dimensión en el conocimiento para culminar en un análisis del futuro del Derecho del Trabajo en la Argentina, dieron color y sentido inicial al diseño de esta jornada.
En concreto, ha nacido un nuevo foro, y bien podríamos recordar aquello de Voltaire: "Debemos cuidar nuestro jardín", interpretando por ello que el mejoramiento del fuero laboral también es de nuestra responsabilidad, y que su logro constante habrá de redundar sin lugar a dudas en la estructuración definitiva del estado de derecho. Pero, estamos seguros, ese mejoramiento sólo será eficaz si responde a una tarea de conjunto por parte de quienes estamos implicados.
Podemos elegir varios pensadores para expresarlo, les propongo aquellos chilenos. Decía Neruda: "Vivamos con la conciencia tranquila y la inteligencia intranquila". Y una buena forma de mantener esa intranquilidad radica en el enriquecimiento mutuo. Éste es en síntesis el objetivo de esta Asociación y de esta jornada.
Estimados amigos, vale la pena desplazando individualismos y autosuficiencias solitarias y estériles, los invitamos y estamos seguros de que así será, a debatir y trabajar con vocación de fecundidad en éstos días que compartimos. La inquietud evidenciada y el esfuerzo que significa esta presencia nos aseguran que así será. Un amigo ponía en boca de San Agustín esta expresión: "Hay tiempos mejores y hay tiempos peores, seamos mejores y los tiempos serán mejores", y correlacionándola con aquella visión que termina dándose en la realidad dicha ya el siglo antepasado por Paul Valery, el gran poeta francés de los años 1800, cuando decía: "… el futuro ya no será lo que era…" . Esto no nos perturba, no será lo que era, pero no nos conduce a perder la esperanza de una sociedad libre, justa y solidaria. Pues es verdad, estamos convencidos, si somos mejores los tiempos serán mejores, de eso se trata y a ese desafío debemos responder. Ésta es una oportunidad. Muchas gracias.
PRIMERAS JORNADAS DE LA MAGISTRATURA LABORAL – SANTA FE
Dr. RODOLFO LUIS VIGO – El Juez y la interpretación del derecho según las tendencias actuales - 8 de agosto de 1996 – 10,45 hs.
Por supuesto, que vengo a estas jornadas con un interés, entusiasmo especial. Supongo en primer lugar que para esta presencia tan importante cuantitativa y cualitativamente, ha habido un gran esfuerzo personal por parte de ustedes, lo que denota el acierto mismo de la jornada. Superando todas esas dificultades hoy se han reunido para durante, en fin, una jornada podemos decir extensa, reflexionar sobre sus responsabilidades más inmediatas.
En segundo lugar, me parece muy importante fortalecer, apoyar estos espacios de reflexión o mejor dicho autorreflexión del Poder Judicial que creo que es una de las diversas deudas que tenemos los jueces en la Argentina. Pero seguramente, juntándose ustedes como lo están haciendo para pensar en el fuero laboral y en aspectos estructurales y de fondo, me parece que es de algún modo comenzar a cubrir, satisfacer algunas de esas deudas que tenemos los jueces.
Y en tercer lugar, porque sin duda pretendo sentirme con colegas, creo que esto también es importante subrayarlo puesto que la responsabilidad es compartida, en definitiva somos todos los jueces los que ejercemos el Poder Judicial. Y acabo de regresar ayer de Estados Unidos, donde fuimos de la Junta Federal una delegación integrada por un colega de cada Corte provincial y se firmaron dos convenios muy importantes. Con el National Center for State Court, que es la entidad gestada desde las cortes estaduales para pensar los problemas y las soluciones de las justicias estaduales o provinciales; y por otro lado firmamos otro convenio con el Federal Judicial Center, que es la entidad análoga en el fuero federal, para pensar y reflexionar sobre el Poder Judicial. Quiero compartir con ustedes entre colegas este entusiasmo porque creo que se abre un capítulo interesante en orden a nutrirnos de un ámbito privilegiado, muy calificado como lo son estos dos centros, que en definitiva son los dos centros de donde se piensan los problemas y las soluciones del Poder Judicial en Estados Unidos. Son convenios generosos, de cooperación, de intercambio de personas, de información.
Nosotros ya estuvimos intentando por ejemplo valernos del trabajo realizado en los dos centros sobre estadísticas judiciales. Desde la Junta Federal tenemos claro que en general hay una gran ignorancia sobre la estadística judicial. No hay prácticamente especialistas ni programas ni experiencias y este parece ser el dato primero en el tiempo para pensar cualquier reforma, si no sabemos exactamente relevar los problemas que tenemos y las características de los mismos mal podemos intentar aportar alguna solución.
Entonces creo que esta responsabilidad que tenemos los jueces, de generar espacios desde el mismo poder para pensar. Creo que es el gran déficit del Poder Judicial, quizás por nuestras interrupciones, por nuestros vaivenes institucionales, en general en el Poder Judicial se privilegia la mentalidad que un juez solo está para dictar sentencia. Está para dictar sentencia de manera privilegiada pero también para ejercer y pensar el poder que está ejerciendo y creo que en ese sentido hay como una especie de cuota de deber, que muchas veces yo he estado en una Cámara, antes de haber estado en la Corte, durante cuatro años y le confesaba a Rodolfo Weidman un poco esta impresión, que vengo de Estados Unidos como que estamos como… si quieren, condenados además de dictar sentencias a hacernos cargo del poder, pensándolo, reflexionándolo, detectando los problemas y las soluciones.
Muy bien, entrando ya en materia, el tema del juez y la interpretación del derecho, lo primero que se me ocurre decir rápidamente es que este tema de la interpretación jurídica es quizás uno de los grandes temas que se ofrecen hoy en el Derecho Continental. Subrayo lo del Derecho Continental en nuestro sistema jurídico porque esto lo tiene muy claro el sistema anglosajón. Es decir: ¿Cómo se estudia el derecho en cualquier universidad básicamente inglesa?. Se estudia básicamente interpretación jurídica, se estudia cómo se opera con el derecho, porque después, la materia propiamente derecho es una materia cambiante. Lo que se enseña en una facultad o en un College es básicamente cómo se opera con el derecho, interpretación jurídica, el modo de operar con el derecho. Esta visión que aparece clara en el sistema anglosajón, porque en definitiva el momento culminante del derecho, que empieza la comunidad, el constituyente, el legislador, el momento culminante, definitivo, podríamos decir el banco de prueba del derecho es la decisión judicial. De nada valen los aciertos de las instancias anteriores si el momento culminante en que el ciudadano de carne y hueso pretende el reconocimiento de un derecho obviamente no lo obtiene. Éste es el momento culminante, todo el esfuerzo jurídico, todo el esfuerzo de quehacer, de producción jurígena, tiene este instante definitivo: la creación judicial, el momento judicial.
Esto que por supuesto es una obviedad para cualquier anglosajón, resulta quizás, no digo sorprendente ya, pero por lo menos extraño a nuestro sistema jurídico, y creo que en este punto lo que ha ocurrido en el sistema continental, desde mi especialidad académica que es la filosofía jurídica y la teoría general del derecho, creo advertir y compartir con colegas en las jornadas que normalmente hacemos nacionales e internacionales que se ha producido una verdadera, nosotros decimos, revolución en las últimas dos décadas o tres décadas si ustedes quieren. La década del ´60 marca el mundo continental, un nuevo modo de entender el derecho que tiene varias características, y una de esas quizás fundamental es el nuevo modo de entender la interpretación jurídica desde el mundo continental. Porque ustedes recordarán que quizás la teoría de la interpretación jurídica predominante en nuestro sistema es la teoría decimonónica, la teoría que se forjó en la escuela de la exégesis y Savigny, en donde el juez, el interprete oficial último, el que la sociedad le encomendaba esa tarea, digo la teoría jurídica predominante era el modelo dogmático, exegético, decimonónico, en donde el juez era, todos recordamos la definición de Montesquieu, ese ser inanimado, la boca que pronunciaba las palabras de la ley o el espíritu de las leyes; o como lo va a decir de una manera canónica, universal Savigny en el sistema: el objeto de la interpretación jurídica era reconstruir el pensamiento del legislador. Entonces desde este modelo de teoría de la interpretación jurídica que de algún modo predominó monolíticamente en nuestras universidades, conforme a la cual se forjaron nuestros juristas pacíficamente, este modelo, ha entrado definitivamente en crisis. Es cierto que de algún modo los especialistas en las distintas ramas del derecho no terminan de advertir esa crisis, porque de algún modo también siguen repitiendo muchas de las categorías de aquel modelo decimonónico. Lo digo con experiencia en la Universidad Nacional del Litoral y lo digo también porque yo en una universidad de Buenos Aires doy una materia que se llama Teoría y práctica de la Interpretación Jurídica y me parece constatar casi permanentemente esta reiteración de explicaciones teóricas que no tienen nada que ver con lo que ha pasado en la teoría jurídica, pero lo que es peor, lo que se sigue enseñando sobre la interpretación jurídica no se corresponde con la realidad. La realidad de la interpretación jurídica no encuentra su explicación teórica en esas teorías decimonónicas, y es muy fácil constatar la distancia que hay entre el modelo dogmático que supusimos que la realidad se iba a acomodar a él y la realidad misma de todos los días en nuestros tribunales.
Entonces la idea es estar muy advertidos que aquel modelo ha entrado definitivamente en crisis, que hay mucha bibliografía sobre el tema de la interpretación jurídica. Más todavía hay muchas teorías jurídicas de las más importantes de hoy en día que se han forjado, se han constituido teniendo por respuesta central al problema de la interpretación jurídica. Dworkin tiene su teoría jurídica, quizás uno de los filósofos del derecho más importantes de Oxford, su teoría jurídica pretende ser una teoría jurídica elaborada desde la interpretación jurídica y así muchos otros autores, como Robert Alexi que es quizás uno de los filósofos del derecho más importantes de Europa hoy, alemán que también su teoría de la interpretación jurídica me parece que es una referencia insoslayable. Entonces de algún modo hay que hacerse cargo que esa teoría decimonónica no tiene correspondencia con la realidad y que en la medida en que demos la espalda a todo el crecimiento teórico que ha habido en las últimas décadas sobre la teoría de la interpretación jurídica estamos conspirando con nuestra misma responsabilidad de ser intérprete oficial, privándonos de una serie de teorías, instrumentos, explicaciones que no nos van a hacer olvidar nada de lo que sabemos del derecho de fondo sino que por el contrario van a potenciar lo que sabemos de derecho de fondo.
Mi idea, mi propósito en el corto plazo, obviamente como decía este es un tema muy amplio, de hecho tenemos una materia específica sobre este tema, ya se ha perfilado una materia sobre la teoría de la interpretación jurídica. Ustedes recordarán, esta materia: ¿Quién la tomaba?. Como se forjó en el siglo XIX, el derecho civil, por eso los títulos preliminares pretendían regular al intérprete jurídico. Esto hoy en día nadie lo sustenta, la misma Corte Suprema de la Nación ha dicho el artículo 16 no obstante su incorporación al Código Civil es un principio de todo el ordenamiento jurídico, entonces se dice: la teoría de la interpretación jurídica si hay que adscribirla a alguna rama del derecho positivo, en el derecho constitucional. Como dice Lucas Verdu, …, porque en definitiva de esto se trata, la teoría de la interpretación jurídica pone en funcionamiento a todo el sistema jurídico, al modo en que operamos al sistema jurídico. Por mi lado yo subrayaría otra cosa, que en realidad no es de derecho constitucional sino que específicamente es de la filosofía jurídica y la teoría general. Por eso hoy se llega a decir esto, fíjense hasta dónde la importancia. Si nos preguntamos cuáles son los elementos de un sistema jurídico, la respuesta tradicional era sistema de reglas, sistema de normas, recordarán ustedes los autores clásicos como Kelsen. Se decía el sistema jurídico es un sistema de normas; luego se dijo: Pero no!, las normas en realidad responden a principios, principios jurídicos, la terminología civilista hablaba de principios generales del derecho. Lo importante, lo que explica, justifica a las normas son los principios, que es derecho concentrado. Las normas expresan los principios.
Entonces el derecho es norma, pero básicamente principios y hoy en día se dice que esta es una visión estática del sistema jurídico. La visión completa del sistema jurídico supone admitir la tercera gran pata del sistema jurídico que es precisamente la teoría de la interpretación jurídica. Todo sistema jurídico supone una teoría del modo en que se opera con ese sistema jurídico. Podemos conocer todas las normas, toda la jurisprudencia norteamericana, si no sabemos como operar con esa jurisprudencia, pues estaremos impedidos de poder hablar y haber comprendido al sistema jurídico norteamericano. Por eso también a la misma norma con teoría de la interpretación distinta, distintas las respuestas. Esto queda claro en América Latina donde tenemos códigos repetidos pero que sin embargo dicen distinto, porque la teoría de la interpretación jurídica que integra todo sistema jurídico abre posibilidades, abre respuestas diferentes. Por eso, cuando describimos un sistema jurídico tenemos que hablar de las normas, antes de hablar de la normas tenemos que hablar de los principios pero siempre tendremos que hablar de una teoría de la interpretación que todo sistema jurídico admite. Cuando digo teoría de la interpretación estoy hablando de una serie de temas que van desde la fuente del derecho, la capacidad jurídica, el lenguaje, una serie de cosas.
Muy bien, y fíjense, intentando transmitirles la importancia de este tema, quiero subrayar quizás como una prueba todavía más categórica, es que hoy se dice que los jueces creamos, cuantas normas creamos los jueces. Tradicionalmente se nos había dicho que creamos una norma, la norma individual, la sentencia, el fallo. No!, eso no es lo más importante que creamos los jueces, lo más importante que creamos los jueces es en realidad un silogismo, un silogismo práctico, no teórico. La norma individual es lo que menos importa, lo más importante es la norma general, el enunciado general, que ponemos como premisa mayor justificatoria de nuestra conclusión que nunca es, o casi nunca, una mera reiteración del enunciado normativo, sino que siempre hay una especie de reelaboración en ese enunciado general en donde se permite subsumir el caso que tenemos que resolver y luego justificar la sentencia. Y esto es lo que hace importante la jurisprudencia, porque en definitiva los abogados luego hacen el enunciado general que va a servir de precedente para el caso que tendrán que defender y para el mismo juez y en fin en definitiva el valor de la jurisprudencia. El valor de la jurisprudencia está en el enunciado normativo general que siempre construimos los jueces cuando decidimos en apoyatura del caso que decidimos que a su vez, permite, justifica la subsunción de ese caso.
Entonces esta visión de la cual, no decimos… no es que reclamemos capacidad jurígena para crear la premisa mayor, no, que nuestro modo de razonar práctico supone siempre una premisa general o universal, esto es todo una discusión teórica, pero una premisa general en donde subsumimos el caso y luego justificamos la sentencia. Y ese enunciado normativo general siempre está modalizado desde dos casos: dice una escuela muy importante alemana, hoy en día dice: la norma sin el caso es incompleta, nunca podemos saber exactamente lo que dice una norma si no tenemos el caso al que regula. El caso completa el enunciado normativo siempre. Y eso un poco en la misma línea de lo que yo estoy diciendo. El enunciado normativo general no es una mera reiteración de una norma, por eso en los sumarios, en los repertorios jurisprudenciales tenemos cargados de sumarios justamente ahí enunciados normativos generales.
Muy bien, de esto se trata en primer lugar, de tratar de transmitir hasta donde pueda en el tiempo la importancia que tenemos entre manos superando la reserva que seguramente tendrán alguno de ustedes respecto a aquella teoría decimonónica que sin duda, no obstante es tan absolutamente desacreditada en el plano teórico, lo más grave es quizás que no tenga correspondencia con la realidad. Sabemos todos que en la realidad los abogados todos, sin embargo se sigue enseñando muchas veces desde las distintas ramas del derecho.
Tratando de dar algunas pinceladas de los aportes que pueden hacernos a los jueces algunas de las teorías de las interpretaciones contemporáneas yo voy a tratar de ir señalando alguno de esos temas que a su vez permite corroborar cuan alejada está de la realidad aquella teoría decimonónica y a su vez cuanta riqueza hay al alcance de nuestras manos.
En primer lugar, si nosotros decimos, a ver, cuál es la materia de interpretación jurídica, cuál es el objeto de la interpretación jurídica, cuáles son las exigencias que se le imponen al juez a la hora de tener que ser intérprete jurídico, de qué campo provienen esas exigencias al intérprete jurídico. La respuesta tradicional, savigniana, exegética decía la norma, estábamos para reconstruir el pensamiento del legislador. En una palabra, la materia, la primer materia o mejor dicho la única materia que tenía que hacerse cargo el juez era la ley, era la norma legal. Cuando el juez tenía un problema tenía que remitirse a la ley y ahí estaría la respuesta. Más todavía se acuerdan el referí legislativo en la Revolución Francesa, el intérprete auténtico era el legislador, por eso si había dudas había que ir a consultarle al legislador. Nuestro modelo privatista que es básicamente francés o bonapartista para ser más estricto. Entonces digo: pensábamos que la materia primera que teníamos, la única materia era la ley, sin dudas esto tampoco tiene nada que ver con la realidad, porque nosotros sabemos que para encontrar nuestras respuestas jurídicas a los problemas que nos convocan no solamente vamos a la ley, por supuesto, no solamente vamos a normas jurídicas de muy diverso tono. Pensemos en la constitución que es quizás una de las grandes responsabilidades o uno de los grandes temas para pensar. Pero vamos a normas, vamos a principios jurídicos, vamos a valores, vamos al sistema jurídico todo. Lo que yo quiero sobretodo es, aquí aparece sin duda el tema de la fuente del derecho, cierto, donde la explicación tradicional hablaba que la fuente del derecho era la ley, se acuerdan, la costumbre jurídica a regañadientes, la jurisprudencia en fin, dependerá del tribunal supremo, reiteración, etc. los actos jurídicos de la doctrina se discutían. Este listado empobrecido de las fuentes del derecho no tiene nada que ver con la realidad. Ustedes tienen uno de los temas, el derecho comunitario, que a partir de Edmekjián la Corte ya había dicho: el derecho comunitario es infraconstitucinal, supralegal, está todo el campo del derecho administrativo, de las normas administrativas, circulares, comunicados, resoluciones, etc. , es un campo vastísimo, se ha dicho que es el gran ausente de las fuentes del derecho, todo el campo de las normas jurídicas provenientes del poder administrador, muchas veces, pensemos en las circulares de la D.G.I., circulares telefónicas que no solamente tienen el rasgo esotérico, sino también tienen el rasgo de ser tan importantes a veces como una reforma constitucional, entonces todo este tema de las normas, por eso digo vamos a buscar nuestras respuestas no en la ley, sino en una variedad de normas y en una variedad de principios y de valores jurídicos. Aquí hay toda una reflexión pendiente sobre que son los principios jurídicos y que son los valores jurídicos, que creo que en general la literatura jurídica argentina a la hora de hablar de los principios jurídicos cuando escasamente ha hablado, en general se lo ha entendido con un nivel de imprecisión, de laxitud que genera inseguridad jurídica. Sin embargo esto es quizás un déficit de cómo lo hemos pensado y reflexionado nosotros, pero por supuesto no es algo exigido por la temática de los principios jurídicos porque como ustedes saben en buena medida la jurisprudencia anglosajona es una jurisprudencia de principios, el gran esfuerzo siempre de los teóricos es reflexionar y detectar los principios jurídicos. Entonces en primer lugar tenemos que ampliar el campo de lo que podríamos llamar la materia propiamente jurídica, regulatoria, normativa, nosotros vamos a encontrar las respuestas no solamente en la ley sino en una variedad de normas. Hablando en el ámbito laboral …
Ni hablar de la jurisprudencia plenaria, la jurisprudencia constitucional, ¿dónde ponemos la jurisprudencia constitucional?. ¿En la ley o por debajo de la ley?. Esto aparece claro en el pensamiento europeo contemporáneo donde por supuesto la jurisprudencia constitucional cuando invalida una ley está hablando desde la constitución, entonces la jurisprudencia constitucional tiene rango supralegal. Mas algunos dicen que la constitución se integra por la jurisprudencia constitucional, muchos autores, Alonso García quizás sea uno de los más importantes en esa área.
Bueno, dejo de lado el tema normativo pero sobre todo para ampliar este campo y no reducirlo tan pobremente como la visión tradicional y creo que, ahora si, la materia que en la doctrina tradicional quedaba circunscripta a la ley, a reconstruir el pensamiento del legislador hoy en día aparece como cuatro campos más. El campo de la materia fáctica, el campo de la materia lógica, el campo de la materia axiológica y el campo de la materia semiótica o lingüística. Aquí tenemos cuatro terrenos en donde los intérpretes inexorablemente transitamos. Nos hacemos cargo de una serie de problemas y exigencias que nos plantean estos terrenos. Entonces parece casi ingenuo, casi podríamos decir propio de tozudo, seguir diciendo que estamos para repetir la ley. Porque pensemos por ejemplo este segundo ámbito de lo fáctico, el modelo dogmático suponía que los hechos no tenían demasiados inconvenientes, los hechos puros, por eso a mi me gusta citar el prólogo de Cueto Rua al libro "Derecho de incertidumbre" de Jerome Frank, en donde Cueto Rua dice que le sorprende el desprecio que tienen los abogados y los jueces argentinos por los hechos. Obviamente ustedes saben que él ha enseñado en Estados Unidos, ha ejercido la profesión y en Estados Unidos se sabe claramente que el momento más importante de un juicio no es el alegato, no es la expresión de agravios; el momento más importante de un juicio donde tiene que estar la primera línea peleándola y pensándola es el momento de la prueba y de los hechos. Éste es el momento definitorio. En general en un estudio jurídico seguramente a las testimoniales va el abogado de algún modo "junior" o no se pone el empeño normalmente que, o al menos en teoría ¿no?. Hoy en día sabemos todos y tenemos muy claro, se dice que donde el juez ejerce la mayor discrecionalidad no es en la norma, es en los hechos. Si yo he dicho que esta persona, para no poner un ejemplo de algo que me supera en el conocimiento, que esta persona conducía a doscientos kilómetros por hora, conducía en estado de ebriedad y luego asignar la responsabilidad es obvia la conclusión.
La mayor discrecionalidad, y esto ya lo decía Larenz, Carl Larenz es el momento en que los jueces traducen en términos jurídicos los hechos alegados y probados en el expediente. Es el momento de selección y calificación jurídica de mayor discrecionalidad judicial y no está en la elección normativa. Aquí hay todo un terreno inexplotado sobre el terreno de los hechos que yo por falta de tiempo remito un libro clave me parece de la literatura contemporánea que es "El sentido y el hecho en el derecho" de Broblesky, que habla justamente de las complicaciones de los hechos lo cual obliga a no tomarlo con esta ligereza, sobretodo porque hoy los hechos, por ejemplo en el caso del derecho penal ¿no?, toda la importancia que han tomado. La teoría de la insignificancia en definitiva responde a esta prevalencia de los hechos, tenemos una conducta que entra en el tipo delictivo correspondiente y sin embargo, porque los hechos tienen tal significación resultan no punibles. Los hechos son los que determinan la no punibilidad de ese comportamiento. En una palabra, aquí hay todo un campo de inquietudes, de sugerencias, de importancias, que en la medida que sigamos reiterando aquello que estamos para repetir la ley hay mucho para decir en este terreno de los hechos. Todo el esfuerzo constructivo que se hace a la hora de la interpretación y que es el momento primero y casi definidor del razonamiento.
En tercer lugar el ámbito de la lógica jurídica, este también es un tema que ha crecido, ustedes seguramente lo imaginan, un ámbito que ha crecido notablemente en nuestro siglo. Sobre todo se señala un hito en 1951 donde hay unos artículos muy importantes sobre lógica de óptica, pero en definitiva lo que yo quiero transmitir es lo siguiente: La visión tradicional hablaba de un proceso de subsunción, de deducción al modo que lo describe Beccaría, por ejemplo: pongo el hecho, pongo la norma, el artículo del Código, la conclusión es un problema de niños.
Hoy en día se sabe ……de los jueces o de los juristas en general, intervienen por lo menos tres elementos, interviene la lógica formal, si, hacemos silogismos, inducciones, pero quizás lo más importante que intervenga en el razonamiento de los juristas es lo que se llama los elementos retóricos o paralógicos, el arte de la persuasión por la palabra. Yo a un juez amigo, que a veces conversamos de este tema, precisamente le regalé la retórica de Aristóteles para intentar convencerlo de todo lo que podemos aprender los jueces si volvemos a la fuente de la retórica, porque obviamente de una manera inconsciente hacemos retórica, ¿o no?. Los abogados y los jueces intentamos persuadir con la palabra, pero hay toda una disciplina que ha estudiado cómo persuadimos con la palabra y es un libro gordo de Aristóteles ya escrito que fue el primero que sistematizó y después de Aristóteles vinieron muchos y hay toda una escuela contemporánea la nueva retórica de Perelman, que ha tratado, que ha hablado, es más todavía, Perelman dice: ¿Qué es el razonamiento jurídico? es retórica pura. Nueva retórica dice él, tratando de completar a Aristóteles, la escuela de Bélgica, de Bruselas. Entonces digo, aquí hay un campo de cómo manejamos la palabra y cómo persuadimos, que sin dudas a veces los jueces estamos muy distantes. Podremos justificar estas distancias, falta de tiempo, pero de todas maneras, yo lo que les quiero transmitir desde mi especialidad académica, así como yo ignoro el derecho laboral o tantas cosas, es decir un poco por un problema de especialidad académica, yo generalmente trato de transmitir estas inquietudes.
Razonamos con la lógica formal, pero razonamos con la paralógica, con la retórica, y aquí un campo, y lo que es peor, en el razonamiento jurídico también entran elementos extralógicos que no tienen nada que ver con ninguna lógica. Presunciones, ficciones, que se aceptan como dogmáticos, como sin cuestionamiento, pensemos el principio de ignorancia de la ley que no sirve de excusa, que obviamente no tiene nada que ver. Así hay una serie de principios desde los cuales razonamos los juristas. Ahora por supuesto, esta es una lectura más completa para hablar del modo en que razonamos los juristas con estos tres diversos tipos de elementos, pero hay una serie de crecimiento, hay toda una lógica deóntica que hoy en día ha hablado, por ejemplo Forrige dice: "cuando razonamos con normas hay una lógica específica que regula el modo en que razonamos con normas" y da una serie de estrategias para facilitar este razonamiento con normas. Y también el autor que yo cité hoy, Alexy, dice: "Cuando razonamos, lo mínimo que tenemos que pedir es que seamos racionales" y él da veintiocho reglas que regulan y garantizan la racionalidad del discurso jurídico. Todo esto entra dentro del campo de la lógica que no nos podemos detener y que yo simplemente me limito a transmitir como un campo riquísimo.
Paso a la cuarta materia-dimensión que de algún modo los jueces estamos como convocados y podemos encontrar instrumentos útiles, es el campo del lenguaje jurídico, es el campo de la semiótica jurídica. También aquel modelo dogmático creía que el tema del lenguaje, Ihering lo dice explícitamente cuando intenta crear el alfabeto jurídico universal, veinticuatro signos que maneja un niño, cosas que hoy en día suenan a cosas incomprensibles, porque vivimos en el siglo del lenguaje. Hoy Julio Dallo aludía a distintos poetas ya sea justamente este arte quizás el que más sirve para mostrar con elocuencia las complejidades y los condicionamientos que supone el lenguaje. Entonces, yo creo que en este sentido, los juristas en general, los operadores jurídicos, los legisladores, jueces y abogados tenemos realmente ignorancias supinas, gravísimas en el tema del lenguaje. ¿Cómo se redacta una ley?. ¿En qué tiempo verbal? Probablemente digamos son discusiones que no terminamos de cumplir. El desprecio que tenemos los jueces, yo también me hago cargo, por manejar el lenguaje y hacernos cargo de todo el tema de la semiótica, de la semántica, la sintáctica y la pragmática y todos los condicionamientos que tiene en orden a la inteligibilidad. La racionalidad depende de la racionalidad lingüística y aquí hay una serie de normas que pretenden que el lenguaje sea el mejor instrumento posible, no obstante que siempre nos depara encerronas y complicaciones, pero hay sin duda una serie de técnicas como para mejorar este instrumento tan delicado que es el lenguaje, tan delicado. Ustedes saben que hay mecanismos para superar vaguedades, ambigüedades, imprecisiones de distintos tipos y entonces esta es otra materia, otro campo como para tratar de algún modo de enriquecer y reflexionar nuestro quehacer como operador jurídico.
Y una última materia de aquella que estamos como exigidos, es precisamente la materia axiológica, la materia de los valores. Esto es filosofía jurídica pura. Hoy ya aludí a derechos humanos. Esta es una palabra muy pesada en términos filosóficos. ¿Qué queremos decir con derechos humanos?. Bastaría señalar la polémica entre Bobbio y otro pensador que dice: "no pensemos sobre los fundamentos y contenidos". Perdón, una referencia todavía mas clara, Maritain, que tuvo que ver en la UNESCO, cuando se redactó en el ´47 el listado de los derechos humanos que conocemos de la declaración de las Naciones Unidas, decía que resultaba muy fácil ponerse de acuerdo sobre el listado, pero era casi imposible ponerse de acuerdo cuando se intentaba decir el contenido de ese derecho humano. ¿Qué quiero decir yo con derecho de propiedad?. ¿Qué quiero decir yo con derecho de libertad?. ¿Qué quiero decir yo con justicia, con solidaridad, con libertad?.
Entonces este campo, que es un campo que en la medida que permanezca oculto no ayuda a nuestro discurso racional, porque estamos utilizando valores sin haber reflexionado y hacernos cargo del contenido y amplitud que tienen estos valores, estas alusiones axiológicas; incluso más, no solamente esto supone, ustedes saben cuando hablamos de justificación de una decisión judicial se dice: hay una justificación interna que parte de la premisa mayor o menor y la conclusión, pero hay una justificación externa que queda como oculta. ¿Cómo justificamos a su vez las premisas? Ahí está el campo de los valores, en la justificación externa a la justificación interna que es la que mostramos en la sentencia. Aquí entra nuestra filosofía moral, nuestra filosofía política, nuestra cosmovisión, etc. De esto también hay mucho aporte doctrinario. Hoy en día casi no quedan o quedan muy pocos o no predominan las posiciones escépticas en el tema axiológico. Por el contrario, la polémica es entre los objetivistas que es un discurso tradicional y los intersubjetivistas que los valores responden, pensemos en Habermas, en Appel, responden a un modo de entender la comunidad en un discurso racional, así se definen entre objetivistas e intersubjetivistas. Pero no podemos, digamos que por supuesto yo digo estos son los temas de debate en las facultades de derecho e incluso entre los jueces del mundo anglosajón. Aquí a veces me parece que hay mucha cosa implícita y un discurso oficial muy encubridor, pero que sin duda no es eficaz, porque muchas veces este discurso encubridor precisamente por no hacerse cargo de la realidad termina dejando insatisfecho al destinatario de ese discurso. Por eso es importante me parece que por lo menos, aquí tenemos como tres materias que nos convocan y yo en particular, obviamente no tengo tiempo, ya consumido, al margen de estos cinco ámbitos tan potentes, tan cargados de sugerencias, tan posibilitadores de mejorar nuestro trabajo, yo a veces exagerando y por un defecto profesional digo que me parece que a un juez lo que sería imprescindible, no digo suficiente pero imprescindible dar sería teoría de la interpretación jurídica, porque luego la norma, si son diez días, dos años en fin me parece que es un tema menor; lo más importante es precisamente cómo operamos, cómo razonamos, cuáles son las categorías, los pasos que tenemos que dar, las materias que tenemos que hacernos cargo, esto me parece que es inobjetablemente prioritario. Y esto que uno lo dice un poco por defecto profesional para llevar agua a su molino me parece que tiene algún respaldo en otras escuelas judiciales de otros países. Pero digo yo, al margen de llegar a esta materia yo diría dos palabras más sobre por lo menos algunos temas.
En primer lugar, el tema de las fuentes del derecho, fíjense, hay un nuevo modo de entender el derecho, me parece que es un tema inevitable en la teoría de la interpretación jurídica. Hoy se dice: ¿qué se entiende por fuentes del derecho?. ¿Cómo se define hoy fuentes del derecho?. Yo voy a dar una opinión, que hago mía, es una opinión importante: fuentes del derecho son los argumentos que permiten justificar jurídicamente la decisión judicial. Y esto es así, porque en definitiva, la fuente del derecho que es reconocido a los ciudadanos, no está en la ley o en el listado y en la jerarquía que tradicionalmente nos enseñaban. Los jueces y los abogados sabemos que en nuestro país, en nuestra cultura jurídica la principal fuente del derecho, a lo cual los abogados recurren en primer lugar, es la jurisprudencia. ¿De qué vale que yo evacue una consulta diciendo: Usted no se preocupe, la ley le reconoce el derecho, pero usted no va a ganar ese juicio. ¿Qué sentido tiene esta respuesta?. Lo importante es precisamente el modo en que ha sido entendido y reconstruido el enunciado normativo a la hora de proyectarlo en los casos. Porque aquí hay todo un trabajo de reconstrucción, de confrontación con la jurisprudencia, con la doctrina, etc.
La importancia que tiene en nuestra cultura jurídica la doctrina. Los jueces sabemos que basta muchas veces encontrar el argumento de autoridad más o menos calificado para dar satisfecha nuestra conciencia y quedar legitimados en nuestra decisión. Basta encontrar una doctrina, mucho más si encontramos una jurisprudencia. Hemos agotado la investigación. Entonces, este listado de fuentes del derecho en definitiva opera así, son los argumentos que permiten justificar, y yo justamente en la materia esta, Teoría y práctica de la interpretación jurídica, un tercio del esfuerzo o las clases están destinadas al análisis de jurisprudencia de la Corte Nacional. Y ahí se ve clarisimo que los grandes fallos de la Corte Nacional, "Bahamonde", "Portillo", "Montalvo", etc.; ahí aparece clarísimo. ¿Cuál es la apoyatura del fallo de la Corte?. Son discusiones desde el campo de los valores y desde el campo de por ejemplo, Montalvo: ¿dónde se apoya en definitiva? en la opinión conyuntiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esto es lo que realmente es justificar jurídicamente a la Corte, porque cuando dijo; o en "Hedmedjián", cuando la Corte dice: Bueno, acá derecho de réplica aunque no esté la ley, porque la opinión conyuntiva de la Corte ha dicho que la ley se tiene que entender en un sentido amplio y esto es lo que permite justificar y justificarla jurídicamente. Entonces digo: el tema de fuentes del derecho, que sin duda tiene que ver con la interpretación, como se ve, me parece que hay también ahí un campo riquísimo.
Por mencionar un argumento más, el saber interpretativo, el saber jurídico se dice hoy en día también más que un saber jurídico sistemático es un saber jurídico problemático, aporético, tópico. ¿Qué quiere decir?. Hay dos modos de entender el derecho: el modo sistemático y el modo problemático. El modo tradicional continental es el sistema, yo tengo todos los casilleros y voy colocando los casos en los casilleros que me permite el sistema. El modo al cual nos estamos acostumbrando nosotros ya desde hace varias décadas es el modo de pensar problemático, nosotros reconstruimos el ordenamiento jurídico, la jerarquía de la fuente, los argumentos justificatorios a la luz del problema, no tanto el sistema. Aquí también habría varias cosas para sugerir, porque esto por supuesto uno lo dice sencillo pero hay mucho trabajo teórico sobre el tema.
Y finalmente, precisamente por razones de tiempo me interesaría dejar como tema a plantear este esfuerzo que tenemos que hacer los argentinos por constitucionalizar, y este es un esfuerzo de la interpretación jurídica, constitucionalizar todas las ramas del derecho, si nosotros estamos convencidos que el "Higher law", el derecho más alto es la constitución. Esta es una norma operativa. Hoy en día la doctrina constitucional se resiste a hablar de normas programáticas, todas las normas constitucionales son operativas, cada una a su modo, hay distintos tipos de operatividad, pero la norma, para eso se ha dicho, para eso se han dado, ¿cómo es esto que no sean operativas?.
Entonces si esto es así, todos los juristas, los operadores jurídicos estamos obligados a constitucionalizar al modo en que se hace o que se ha hecho desde siempre prácticamente en un sistema como el americano o al modo que se está haciendo a partir de la creación de los tribunales constitucionales después de la segunda guerra, básicamente el gran esfuerzo hecho después del ´78 en España, o en Alemania de manera inmediata después de la segunda guerra. Esto de ver a la Constitución precisamente como la primera norma jurídica, o la norma jurídica que regula todas las normas jurídicas, aquí esto de transformar en operativa a toda nuestra Constitución por supuesto que supone trabajo de interpretación jurídica y de interpretación constitucional. Creo que es una de las grandes tareas insoslayables.
Y de este listado de temas, termino diciendo otra cosa más que es el tema de los principios jurídicos. Creo que los operadores jurídicos, los jueces, tenemos que acostumbrarnos a intentar descubrir, develar en nuestro razonamiento y en nuestras normas los principios jurídicos que explican y justifican nuestros razonamientos y nuestras normas. Si nosotros de todo el derecho laboral, pudiéramos descifrar aquellos principios jurídicos que justifican, que explican al derecho laboral mismo, por ejemplo: argentino, a partir de este modo de entender el derecho laboral seguramente podremos operar con el mismo con mucha más facilidad o potenciando las respuestas que nos puede dar el mismo derecho laboral. Este esfuerzo por pensar las ramas del derecho y sobre todo proyectar las ramas en la Constitución supone un gran esfuerzo acerca de los principios jurídicos, no tanto de las normas sino un esfuerzo por develar principios jurídicos.
En consecuencia, yo diría que esta era mi pretensión modesta, era intentar de algún modo señalar que con el tema de la interpretación jurídica no podemos estar reduciéndolo a aquel pobre papel que la ciencia jurídica tradicional le había asignado. Hoy es un tema cargado de sugerencias, cargado de problemas, con mucha enseñanza que uno a veces lamenta no poder compartir como digo desde la propia especialidad académica. Porque no se trata de olvidar el derecho positivo, el derecho de fondo, sino de conseguir, de obtener herramientas que nos van a hacer más fácil esa instrumentación, nos van a garantizar coherencia en el uso de ese derecho positivo y sobre todo va a ampliar el derecho positivo, con la seguridad que supone estar usándolo de una manera racional.
Gracias.
PRIMERAS JORNADAS DE LA MAGISTRATURA LABORAL – SANTA FE
DR. ANTONIO VAZQUEZ VIALARD – El futuro del Derecho del Trabajo en la Argentina – 10 de agosto de 1996 – 10 hs.
Presentación del Dr. Adolfo Astegiano (Sala Laboral de San Francisco)
Amigos y colegas, estas jornadas están llegando a su fin, y me ha pedido el amigo Dallo que presente a alguien que para todos nosotros es fácilmente reconocible, yo creo que ninguno de los que estamos aquí en todos estos años que hemos ejercido la magistratura hemos dejado de citar, hemos dejado de abrevar, en algunas de sus obras desde que él integró la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, y en todas sus publicaciones y sus tratados, es un gusto contar al Dr. Vazquez Vialard aquí como uno mas, y no como juez.
Es un gusto porque lo sentimos juez, porque lo sentimos maestro, y porque creemos que va a seguir siendo por muchos años nuestro maestro… Dr. Vasquez Vialard...
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Buenos días, ante todo quisiera estar abajo no acá porque da la sensación de estar en un plano, que no es él más conveniente para un dialogo común.
Bueno, me pidieron que tomara un tema que de suyo es bastante difícil, es factible que haya, algunas de mi opiniones, o quizás todas, no coincidan ustedes, por lo cual les pido que sean bastante benignos en la critica.
Lo único que trato frente a este tema, que es, vuelvo a repetir, que es bastante difícil y que se da bastante para el macaneo, entonces en todo caso dar algunas ideas, algunas líneas generales de acuerdo a la cosmovision que yo tengo de las cosas, que quizás no es la correcta, que es lo que puede ocurrir en el futuro, con respecto a esto que queremos tanto, que es el Derecho al Trabajo, y fundamentalmente ponernos mucho mas tranquilos. Algunos hablan de la desaparición del Derecho del trabajo, creo que no, habrá jueces siempre pero indudablemente va haber cambios, recién estaba hablando con un colega, estamos comentando, estamos viendo el mundo en cambio, en cambio acelerado, siempre hubo cambios, pero lo único que los cambios eran fácilmente apreciables, no eran apreciables con la vista, como cuando uno va a una playa o va a una provincia y la ve exactamente igual, y no está exactamente igual, el río esta mas adelantado, mas atrasado; la montaña tiene mas nieve menos nieve, pero da la sensación que a corto plazo, a dos, diez o quince años las cosas no han variado, y en este momento los cambios se ven no a diez o quince años se ven al año, vasta ver las diferencias generacionales que se están dando, y esto indudablemente repercute en todo el mundo, y no podría ser el mundo jurídico una excepción, de manera que estamos viviendo en un mundo en cambio, no hay que tener temor, sino ver como podemos acomodarnos frente a esto no digo para vivir mejor sino para ser mas útiles, o para poder cumplir con nuestra tarea. Por supuesto acá lo que quiero aclarar, muchas veces ustedes me han escuchado en otras charlas, tengo una expresión que no es muy académica pero es bastante expresiva, no se trata de pegarle al bochín, sino acercar al bochín, luego vendrá otro e irá acercando, mejorando las posiciones, dar soluciones completas esto es lo hay que hacer, viendo como podemos ir, sobre todo en un tema que es bastante difícil y que por otra parte no es un tema de jueces, yo diría tampoco de juristas, sino un tema en el que debemos hacer un aporte, y un aporte informado, informado frente una realidad que esta cambiando y ver dentro de esto qué es realmente lo que es permanente y qué es lo que es mudable, hay cosas que nos gustan mucho pero son mudables. Mis antepasados en la época del neolítico, paleolítico, el dinosaurio le escapaba al hombre, el dinosaurio desapareció el hombre quedó, entonces debía ser bastante poderoso, yo si veo un elefante le tengo miedo, entonces hay cosas exteriores; era un ser humano y yo sigo siendo un ser humano. Hay que saber distinguir qué es lo permanente y qué es lo que es mudable, qué cambia y cambia por otras cosas. De tal manera no es un tema que nos preocupa a los jueces ni a los juristas, sino que los jueces, juristas y demás debemos hacer un aporte a un diálogo lo cual tiene que intervenir otros, especialmente que sean economistas, psicólogos, sociólogos, para ver como va este asunto, para ver como va a ir cambiándose. De tal manera que lo importante es ver la realidad en un mundo que no es idílico, por otra parte, muchas veces damos las soluciones como si fuera para un mundo que todos fuéramos buenos, todos muy altruistas, muy preocupándonos por el servicio del otro, lo que no es totalmente cierto: hay avaricia, hay injusticia, y muchas veces los problemas que estamos sufriendo son a causa de injusticias, lo que se trata de ver es la formación de un mundo mas justo, mas humano, y realmente distinguir. Hay una oración que me impactó mucho y me parece muy aplicado para esto "tener fortaleza para aceptar con serenidad lo que no puede ser cambiado", hay cosas que yo no las puedo cambiar. Valor para cambiar las cosas que puedo cambiar, en mi mundo, en mi despacho de juez, puedo cambiar algunas cosas, y luego sabiduría para distinguir unas de otras, recuerdo en una oportunidad, salía de tribunales, veo a una doctora que hoy es juez y le digo, como estás, --desesperada porque los chicos se mueren en África, y le digo, que podés hacer vos por eso, preocupate por tu mundo, y por supuesto si vos te preocupás por tu mundo es factible que podamos hacer algo para que los chicos de África vivan mejor, tengan un mejor clima, pero en realidad que es lo que yo puedo hacer realmente, por que sino nos empezamos a preocupar por temas que no tienen solución no porque no sean importantes, si no que yo no puedo darles solución inmediatamente, la solución que les puedo dar es a largo plazo, en este caso seria dentro de 40 o 50 años, que los chicos que nazcan en África no mueran en esa proporción y puedan tener vida realmente y la tengan en abundancia.
Bueno, decía que estamos viviendo en este momento una revolución cultural extraordinaria, el mundo está cambiando, cómo pensamos, cómo obramos y éste es el hecho, e indudablemente el derecho no puede estar ajeno a este cambio, si el derecho pretende regular relaciones en un mundo que está en cambio lo que tiene que hacer el derecho es tomar conciencia de que tiene que cambiar sus instrumentos, sus métodos de trabajo.
Quizás a la estabilidad la hemos tenido como una cosa muy fundamental y que es fundamental, a mí me interesa tener seguridad, todos, es una aspiración humana, pero quizás la estabilidad que puedo conseguir en el mundo futuro, nuestros hijos y quizás nosotros también, quizá tengamos que obtenerla de otro medio, no el empresario darme un trabajo para toda la vida, sino quizás debe ser la comunidad que debe brindarme las posibilidades, es decir, hay un hecho bastante relevante, cuando uno compara las profesiones en algunos países. Yo tengo un hermano que pasó 40 años en una sola empresa, nunca cambió de empleo, el deseo de tener un empleo para toda la vida. Esto en algunos países como Estados Unidos no ocurre, en 40 años una persona ha tenido 4 o 5 empleos y ha ido de un lugar a otro lugar y ha estado cambiando, hay una movilidad no solamente geográfica, horizontal, sino a veces también de tipo ascendiendo, es decir nosotros tenemos una cuestión de un empleo para toda la vida, que es la aspiración, entonces frente a este mundo que va cambiando de que manera podemos asegurar que uno tenga la perspectiva de tener un empleo para un tiempo bastante grande.
De tal manera que si queremos regular relaciones entre quienes tienen distintos roles que varían, me parece lo fundamental saber distinguir entre lo que es permanente y lo que es mudable; y qué es lo que debe cambiar y qué lo que no debe cambiar, yo creo que lo que no debe cambiar es la dignidad del hombre y la dignidad del trabajador por que es hombre fundamentalmente.
Frente a esto, ¿cuál es el derecho del trabajo? , ¿cuál es la misión, cuál es el rol del derecho del trabajo?. Es regular relaciones entre desiguales, entre personas que tienen poca capacidad de dialogo o distinta capacidad de dialogo, entre unos y otros. Entonces el Derecho del Trabajo históricamente nació como una reacción frente a una concepción individualista, digamos así la flor y nata del liberalismo, cada uno se arregla por si mismo, y esto llevó a injusticias sumamente graves, las llevó en el S. XVIII, XIX, y las llevará en el XX y XXI, de tal manera que hay que ver cómo podemos establecer instrumentos, que quizás no son exactamente iguales a los que se dieron antes, sino qué instrumentos podemos proponer para delinear o establecer mecanismos que posibiliten relaciones más humanas, protegiendo al más débil, en el caso nuestro que es el trabajador, así como en el derecho civil el débil en un determinado momento es el deudor, en el derecho penal para aplicar la pena, no es una protección, sino que en los criterios de interpretación es a favor del reo, precisamente el que a cometido una falta, es decir cuales son los criterios que tenemos. Y este derecho para poder garantizar, para poder facilitarle al trabajador, el débil de la relación, creó una serie de técnicas, técnicas que fueron medios jurídicos, principios que cambiaron, innovaron el derecho civil, por eso se lo llamó el derecho nuevo, Palacio tiene una obra de 1920, el derecho nuevo el derecho que en estos momentos estamos poniendo, no es que lo estamos poniendo, sino que la realidad lo está poniendo, un poco al lado del derecho clásico. Este derecho nuevo que fue hace 50 años en este momento es un derecho clásico al cual hay que introducirle, algunas reformas.
En medios, instrumentos, normas jurídicas, el principio protectorio por supuesto, a raíz del principio protectorio toda una serie de consecuencias que van saliendo, medios que tonifican al grupo frente a un individualismo "cada uno se arregla", hay sectores que hay que privilegiar, privilegiar la capacidad de negociación de esos sectores. Criterios para defender esto, la intervención estatal, la intervención del Estado que en ese momento era una aberración jurídica, que en este momento en el derecho comercial los tiene, es decir no solamente sea el juez el que debe en la relación decir usted fue injusto, sino también toda una actividad de inspección del trabajo, que pueda sancionar determinado tipo de incumplimientos. Y luego también el otro gran elemento técnico era la cooperación y unificación en el plano internacional.
Como consecuencia de este derecho protectorio, tengamos en cuenta la situación que se estaba viviendo con jornadas para los chicos, yo recuerdo al principio del siglo pasado leí, no obstante la edad que tengo no pude estar presente, hubiera sido mi deseo, en un congreso lo que diríamos en este momento los más renovadores y demás, hablaban de una jornadas de los chicos en las minas de 12 horas, todo esto significa cuánto podían estar, esclavos directamente; frente a ese derecho, la única manera de poner cerrojos, poner disposiciones muy fuertes, y por otra parte el legislador tener en la mentalidad el fraude, tratar de evitar el fraude a toda costa, entonces a empezar a plantear garantías, cerrojos más cerrojos, que quizás no había otra perspectiva en aquel momento, el planteo es si en este momento esos cerrojos podemos mantenerlos tal cual o tenemos que actualizar los cerrojos, otro tipo de cerrojos. Con una rigidez que en aquel momento creo que era estrictamente necesaria pero que en este momento estos cerrojos, son beneficiosos o no lo son para el trabajador.
Entre esos cerrojos hubo un solo tipo de contrato para todo el mundo, si nosotros leemos nuestra ley de contrato de trabajo, bueno, vemos que hay tipos de contratos, algunas leyes lo que llamamos estatutos especiales más que a la realidad jurídica quizás atendemos a algunos institutos muy especiales, pero hay un contrato para todo el mundo y basado, esto desde el punto de vista de la concepción, por una relación para toda vida, para todo el día con un solo empleador, y parecería que en este momento la realidad no se adecua a ese modelo, como se suele llamar y gustamos llamar, me parece que es una palabra que hay que utilizarla, si ese modelo se puede ajustar a esta realidad. Yo creo que esos cerrojos por que aparte es evidente, esa intención de evitar el fraude, somos todos fraudulentos, en la medida que lo podemos hacer lo podemos evitar, entonces ¿Qué medidas ponemos para evitar los fraudes?. Y creo que se justificaba esto teniendo en cuenta los salarios, las jornadas, las condiciones de salubridad, desconocimiento de las personas, etc.
El derecho, este derecho de trabajo puso --quizás era lo esencial en ese momento, lo que se veía más importante--, puso mucho interés en los aspectos materiales, quizá en algunos, quizás de tipo salarial, reducción de jornadas, quizás no tanto en condiciones de trabajo, porque las cuestiones de las modificaciones hay que hacerlas paulatinamente, y quizás no puso tanto acento en algunos aspectos, por ejemplo el de la participación, cuando hablamos de ella siempre tenemos en cuenta la participación en las utilidades, hay muchas empresas que no tienen utilidades, entonces qué le pueden dar como utilidad y en dinero, lo que es importante y si ustedes ven algunos tipos de convenios, los nuevos, que son convenios japoneses traducidos al inglés y de éste al castellano. Hay un famoso proyecto "saturno", que tiene en cuenta, ver la participación funcional del trabajador, los circulos de calidad, y esto creo que es una gran conquista, en la que tenemos que trabajar bastante, es decir que el trabajador no sea únicamente un robot, un número, un objeto, un tornillo, sino que sea un ser realmente consciente.
Este modelo funcionó bien y en especial luego de la segunda guerra mundial, cuando terminó en el 45, cuando comenzaron los llamados por algunos 25 años; yo creo que la expresión correcta era, según Furastie, los 30 años gloriosos, donde el mundo tuvo un desarrollo económico que no lo vivió en los 10 mil o 30 mil antes. En estos 30 años el mundo se desarrolló económicamente de una forma impresionante. El derecho de trabajo, especialmente en Europa, nosotros no lo vivimos por razones históricas; hubo un desarrollo de instituciones y demás, de todas maneras que los trabajadores pudieron participar en algunas cuestiones, especialmente en el terreno económico, y en cierto tipo de protecciones que antes el derecho no lo había podido distinguir, en definitiva el derecho de acuerdo con la expresión de Goldschmidt, que fue profesor acá durante mucho años de la Universidad de Santa fe, es repartir, él dice, potencias e impotencias. A alguna gente no le gusta esto de impotencias, bueno, derechos y obligaciones, tenemos que convivir todo, entonces usted tiene tales derechos y hay alguien que tiene las obligaciones, pues si hablamos mucho de derechos, es decir cuando un abogado, no es la situación nuestra, hace un contrato y empieza a colocar derechos y derechos, se pregunta quien va a pagar estos derechos, porque si no es únicamente hablar para hacer literatura jurídica y con esto no solucionamos los problemas.
Yo recuerdo haciendo un seminario, estábamos con Podetti en Italia, sobre costos de trabajo en el 83, tuvimos oportunidad de escuchar una gente de Fiat que nos planteaba lo que había ocurrido después del mayo del 68 de Francia, que los italianos lo bautizaron como el "oturo caldo, otoño caliente", donde los trabajadores le plantearon a las autoridades de Fiat algunas cosas; esto no puede seguir así, que un tipo se pase toda la vida (30 años) ajustando tornillos en la cadena de producción, esto es una bestia, esto no puede seguir más así.
El trabajador cuando se le descompone la máquina, hay que darle la formación para que él pueda solucionar el problema. Toda una serie de aspiraciones que no iban a lo material, porque estaba en buenas condiciones. Pero había un hecho sumamente importante, que el ser humano no podía ser un robot más, una máquina más, entonces había que cambiar. A Fiat le planteó un tema bastante serio, porque eran las tres centrales que se lo planteaban, no una sola, entonces le dieron a investigar, a hacer robot; con gran éxito, por lo 8 o 9 años hicieron un robot y para los italianos decían que la svitsera, no Francia, ni España, sino la svitsera, la Germania y la Suecia, que para ellos eran los modelos que tenían como cuestión desarrolladas, los aceptaban. Y cual era la consecuencia del robot..., el trabajador no tiene más esa tarea rutinaria, bestial, pero perdió su trabajo, y el tema fundamental ¿qué le damos a este hombre?. Un trabajo que no sea, que no lo bestialice, pero si no tiene trabajo también lo bestializamos.
Y como consecuencia de este cambio, el impacto de la crisis petrolera, se provocó algo que algunos sostienen que no es del derecho del trabajo, nunca está en los programas, que es el paro, la desocupación, en ningún programa lo tenemos. Pero es un problema que impacta bastante al derecho del trabajo. Hablando con algún colega, le digo, bueno pero si vos hacés un derecho que no tiene en cuenta esto, es el tipo que empieza a hablar de los derechos, derecho a tal cosa, derecho a tal otra, bueno pero que perspectivas tengo ¿quién me da este derecho?, ¿quién me da la posibilidad de gozarlo?; estoy hablando de literatura jurídica.
Bueno, aparece este problema del paro, como consecuencia de que las condiciones en que se iba desarrollando esta sociedad opulenta, después de la segunda guerra mundial. Alguien tuvo la mala idea de aumentar uno de los productos, que era fundamental, el petróleo, y esto provocó un desequilibrio, una recesión. A lo cual algo que me llamo la atención, me decía un primo político mío, francés, en el 75 que vino acá, algunos europeos franceses decían, nosotros no tenemos petróleo, pero tenemos inteligencia, me comentaba que algunos pensaban volver a los barcos a vela o de vela, es decir, si el petróleo es muy caro, la energía tenemos que utilizarla, esta energía es cara, tenemos que sacarla, utilicemos otro tipo, es decir tener un espíritu de creación, no dejarnos amilanar por lo que esta pasando. Pongo esto como un ejemplo, frente a esta situación veamos que perspectiva podemos plantearnos.
Afortunadamente la situación económica se solucionó, al cabo de 3, 4 o 5 años, económicamente volvió todo el movimiento, pero se encontraron con un fenómeno que estaba con una intensidad que antes nunca había sido vista y conocida, que era "el paro". Con lo cual, indudablemente la técnica que era vender más, producir mejores artículos para venderlos en los otros países, que estaban a su vez en el mismo problema y ahí se planteó un tema donde cada uno quiso invadirlo, vender a los otros, y los otros tenían el problema de defenderse vendiendo. Con lo cual se instaló en nuestra cultura jurídica laboral un tema, el de desempleo, que nunca lo habíamos visto, no está en los programas, ningún programa universitario lo debe tener, no es un problema estrictamente jurídico, sino que es un problema en el cual lo jurídico tiene que dar o tratar de dar una explicación y en todo caso hacer su aporte, aporte que como digo debe ser informado.
De tal manera que ese derecho clásico, un derecho muy rígido, se convirtió en algo muy bueno para el que tenía un empleo, pero el problema es que este empleo podía desaparecer, y cuando desaparecía, precisamente cierto tipo de rigideces evitaba que este hombre pudiera tener otro empleo. Les quiero plantear el tema, porque el tema del desempleo no es un problema argentino, si fuera un problema argentino sería afortunadamente, copiamos lo que han hecho los chilenos, los ingleses, los norteamericanos y lo pondríamos solucionar; es un problema mundial.
Y precisamente cuando los que tienen más sentido de aferrarse al derecho clásico son los que tienen mayor alta tasa de desempleo. El caso típico es el de Inglaterra y Estados Unidos, especialmente este último que tiene baja tasa de desempleo, va subiendo, frente a las tasas que tienen países tradicionalmente muy protectores de la relación de trabajo como es Alemania que es un país económicamente muy importante, que produce eficiente con un alto grado de productividad, y por supuesto tienen Francia, y los demás países.
De todas maneras en este problema algo está pasando, ha cambiado este derecho que era muy bueno para esta situación, ¿sigue siendo bueno para esto?, bueno, veamos que es lo que puede ser bueno. Frente a este fenómeno que nos guste o no nos guste, es real, que es el problema de la "globalizacion", donde desaparecen las fronteras y aparecen problemas de competencia, que presionan exigiendo una mayor productividad, donde aparece el tema del "costo del trabajo".
Yo escuché a un eximio laboralista latinoamericano que decía no era un problema europeo. Nos invitaron para un curso en el 83 de costo de trabajo con lo cual ya había, venía hace mucho tiempo, el problema del costo existió siempre, era problema muy importante, en la actualidad es un problema mucho más importante, porque no solamente interesa el costo del trabajo en Alemania, en Inglaterra, en Japón, sino también el costo de trabajo de ese mismo producto que se va a importar en Taiwán, en Asia, y en cualquiera de los otros países. Vivimos esto de la aldea globalizada de todas maneras que no tenemos que tener en cuenta lo que va a ocurrir dentro de nuestras fronteras a lo cual estuvimos acostumbrado durante mucho tiempo, sino lo que esta ocurriendo en el mundo, nuestro mercado, nuestra realidad es la del mundo no es únicamente en el mercado.
Y esto indudablemente debe significar que tengamos a lo mejor que modificar algunas técnicas y ver la posibilidad de fomentar algunas habilidades que son requeridas. Creo que el derecho del trabajo como otros, es decir, la fabricación de automóviles, no se fabrican como hace diez años o quince años sino que constantemente hay que estar reformándolos para hacerlos más nuevos, será consumismo o no será consumismo, pero si no lo reformamos no lo podemos vender, y si no lo podemos vender no podemos crear trabajo y si no creamos trabajo tenemos desocupación y al tener desocupación tenemos problemas, no solamente en la relación de trabajo sino en la seguridad social y demás.
Y digo que este no es un problema de únicamente en Argentina, yo asistí a un congreso europeo hace tres o cuatro años, que me encontré con algunos colegas que fueron de algunas provincias, donde el problema de la seguridad social, la seguridad social ¿hecha para que? para un modelo de un mundo que ya no existe, donde había un índice de natalidad grande, que en este momento ha desaparecido, como consecuencia de eso hay un envejecimiento de la pirámide poblacional y luego con una gran cantidad de desocupados, que estos modelos no habían sido hechos para un 10 o 20% de desocupación, creo que índices superiores tiene Alemania y otros países, sino para un 3 o 4%. Frente a esto hay que cambiar, esto que estaba con anterioridad no sirve, ¿hay que tirar todo, hay que desesperarse, hay que suicidarse? No, hay que ver que perspectivas hay.
Hay una publicación en la cual está trabajando Goldin, ha planteado el tema, es un tema que tiene la O.I.T. Con todos sus esquemas perfectamente bien, esquemas que en este momento no hay, y ha contratado a una serie de expertos para ver que es lo que está ocurriendo con estos contratos que aparecen nos gusten o no nos gusten, los apliquemos o no los apliquemos, que se están dando en todas partes del mundo, para ver otra relación de tipo contractual, estamos en un mundo en cambio. De tal manera debemos tener conciencia de que estoy en esta realidad, no estoy en una situación idílica, estable, sino estoy viviendo una cuestión que esta moviéndose, el piso se me esta moviendo. Algunos de ustedes que son de provincia con terremotos y demás saben lo significa cuando el piso se mueve.
Frente a esto mucha gente dice bueno, que el derecho del trabajo desaparece, y esto lo dicen de dos sectores totalmente distintos, uno con cierto optimismo, los que tienen una formación muy economicista, especialmente los chicagos boys. Me entere estos días precisamente me mandaron una bibliografía para un curso que hacen hacer acá en Santa Fe, esto es el análisis económico del derecho, que la escuela de Chicago plantea ver todas estas instituciones pero no desde el punto de vista jurídico, es decir la finalidad para la que queremos, sino visto desde el punto de vista económico, un derecho al revés. Estos están muy contentos, entonces volvemos a la individualización, cada uno se arregla con cada cual en la medida que puedan arreglarse, entonces desaparece todo el derecho del trabajo, volvemos al código civil que tenemos 4000 mil artículos; nosotros tenemos 800 con todas las leyes. Estos están muy contentos que desaparezca el derecho del trabajo, y también y esto me preocupa bastante por parte de muchos laboralistas, el temor. Esto está cambiando, aferrémonos a lo que tenemos y no cambiemos nada. Es una de las contestaciones, por ejemplo, la Constitución brasileña que introdujo una serie de disposiciones sumamente rígidas. Frente a este problema que hay que hacer: mayor rigidez, con ésta protejo al tipo que está con trabajo; pero si la empresa no tiene perspectivas para darle un trabajo y bueno de alguna manera lo tendrá que desaparecer, lo tendrá que despedir o bien pagándole una indemnización, idealmente que fuera muy importante con lo cual no basta la indemnización, tenemos la experiencia de lo que pasó en las indemnizaciones que se les pagó a los empleados públicos que se les dio opciones para irse y especialmente SOMISA y demás se les dio sumas a esta gente y después no sabían que hacer entonces se compró electrodomésticos, creyó que era rico y luego pusieron maxikioscos en gran cantidad y en realidad un tema que tengo frente a un mundo que está cambiando ¿qué puedo hacer?, con sesenta, cuarenta treinta o veinte mil pesos, que puedo hacer algo que me produzca la posibilidad de ocupar mi capacidad de ser un ser activo en la vida social. De todas maneras los que están en esta perspectiva de que el Derecho del trabajo desaparece, entonces para que no desaparezca, tiene que ser más rígido.
Bueno, son dos posiciones donde sostienen desde puntos de vista totalmente distintos que el Derecho del trabajo desaparece, entonces desaparece el derecho del trabajo, desaparecemos los jueces, desaparecen una cantidad de cosas; pero hay que ser optimista, el derecho del trabajo no va a desaparecer porque con este criterio de división del trabajo que ningún sistema lo va a poder cambiar porque continuará siempre, sea comunista o no sea comunista, cualquier sistema, porque no va a haber el tipo que haga el zapato íntegramente, el hombre que haga el automóvil, como podría ser en un momento determinado el patín no lo hace totalmente sino que hará una parte entonces habrá división del trabajo y habrá empresas porque alguien sea el Estado, sea el empleador sea quien sea va a tener que tener una empresa, tener la responsabilidad de llevar adelante un emprendimiento. Entonces el derecho del trabajo va a existir y los problemas también van a existir.
El titular de la cátedra era Fernandez Gianotti, que tenía miedo de que los Institutos pasaran a la seguridad social; y estaba Etala, que era su socio en el estudio, estaba fomentando para que pasara a la seguridad social. Y mi experiencia va a ser: este instituto del derecho del trabajo a la seguridad social ¿a mí que me da?. A mí lo que me interesa es si este instituto sirve para el hombre, pero el nombre que le pongamos no me interesa; cuestión que no opinan todos igual; recuerdo una reunión en Córdoba en una oportunidad con un colega, le digo, mire, que el derecho del trabajo pasa a ser derecho agrario, minero, no interesa. Lo que interesa si el derecho sirve al hombre que es en definitiva lo que importa, después el nombre que le pongamos no interesa. Entonces estamos un poco con las Instituciones que están acá, allá, no sirven, "que hago con el retrato si la mina esta en Europa", dice el reo.
De tal manera uno de los temas que creo y en esto del derecho del trabajo y la evolución, que es necesario poner el acento, quizá no tanto ustedes los jueces, tener muy presente que este mundo liberal, mundo que exalta lo económico, sin embargo atiende a que haya una mayor participación del trabajador en le empresa, que no lo tomen exclusivamente como una simple pieza, como un robot. Si ustedes ven los nuevos convenios, con el proyecto de saturno, como el ejemplo típico creo que es el de la G.M.C, SMATA Y también FIAT, y muchos otros. Los que están trabajando están viendo una mayor participación funcional del trabajador en la empresa, es decir esto de los círculos de calidad. Un amigo mío que era vicepresidente de una empresa multinacional, un banco, había puesto en los círculos diciendo, segundo subtítulo: la materia gris no es patrimonio exclusivamente del supervisor, lo cual no le gustó mucho al supervisor, a todo el mundo le gustar mandar, dar las instrucciones, esas cosas; y este es un momento en que la gente que está trabajando, que tiene un trabajo determinado, puede también dar sus ideas y aportar, y esto en definitiva es, creo, la piedra fundamental de lo que dice el derecho del trabajo, no bestializar al hombre, sino darles perspectivas de trabajo.
En sociología del trabajo hace mucho tiempo había una anécdota muy importante: en un momento determinado estaba Taylor, famoso que modificó todas las técnicas de trabajo, que fueron en ese momento totalmente modificadas, no estamos en la época del taylorismo y del fordismo, sino del toyotismo, los nuevos sistemas japoneses; y parece que un trabajador le dijo: mire esto podíamos hacerlo de tal manera, y Taylor le contestó muy tajantemente, usted no se preocupe, para eso hay un departamento de pensamiento, usted dedíquese a lo suyo, es decir el desconocimiento absoluto del valor del hombre, ese pire de creatividad que tiene que tener.
Esto que planteaba ya en el ´30 PIO XI, en la Encíclica "Quadragésimo anno", cuando decía esta paradoja: mientras que la materia entra impura en la fábrica, y sale perfecta, un acero bien tamplado100%, el hombre sale degradado, por muchas razones morales, y aparte que su inteligencia no se había utilizado. Y lo que dice luego en el ´61 JUAN XXIII en la Encíclica "Mater et Magistra": dice que no se cumple con la justicia en la relación de trabajo, pagando un sueldo --que es una condición necesaria pero no suficiente--, si se compromete la responsabilidad.
A mí como ingeniero me pueden pagar un buen sueldo, por tener buenas condiciones, pero si me atiendo o únicamente mi papel es limitado, se me niega lo que es fundamental en el hombre que es su inteligencia y su capacidad de creación; y yo creo que con estos proyectos vamos a un cambio fundamental, con estos círculos de calidad y demás, donde el grupo decide algunos elementos, por ejemplo la incorporación de un personal. Recuerdo en este momento el proyecto de G.M.C, que dice que los ascensos se hacen por concurso, pero son provisorios, de tal manera que si el señor que han ascendido, en los seis meses no acredita competencia, lo vuelven a la categoría de abajo. Cosa que los japoneses pueden hacer, y los ingleses también, yo lo discuto. Y lo peor que le pagaban el sueldo que ganaba en la anterior, con lo cual hay un principio que acá en la Argentina no se puede hacer. Es decir, fueron convenios traducidos al castellano en la letra pero no en el espíritu.
Y el grupo dice el convenio que puede aceptar que en vez de seis meses, a los tres o cuatro meses pueda este señor incorporarse. Es decir yo tomo parte dentro de un grupo, un rol, y lo juego con mis compañeros, no tengo únicamente una relación hacia arriba, una relación jerárquica, sino con los otros que están a mí mismo nivel y en lo cual yo decido y tengo participación. Lo mismo ocurre con las remuneraciones, tendencia que nos guste o no, esta muy vinculada con el rendimiento y con el éxito. En la G.M.C el salario se fija --y ésta es una tendencia muy humanista que se está trabajando en la CEPAL, una conferencia que escuché en Mendoza, hace dos años, me impactó. Es decir, el salario va a estar fijado por un fijo básico y luego por algo que es movible, que esta en función de una punta de elementos, y entre esos elementos está el éxito, no sólo el éxito de la empresa, sino el éxito de mi sector, ¿Y como se mide el éxito de mi sector?. En la medida en que las otras secciones no han devuelto la mercadería, si hemos cumplido los objetivos. ¿Y esto quien lo hace, la central?, no, lo hacen los propios integrantes del sector. De manera que hay algunos problemas de organización que son temas que tenemos que ponerle el acento y verlos perfectamente bien.
Por otra parte, en este cambio del mundo, que se esta dando y que no lo puedo parar, --si lo pudiera parar macanudamente, pero no lo puedo parar, ni yo, ni todos nosotros, ni los juristas , ni los economistas--, se esta dando. Los centros están cambiando, los básicos; en un concurso que hubo en la Sociedad Argentina de Derecho del Trabajo, se trató el trabajo, y vino un español, BAILOZ, "Derecho del Trabajo, un modelo para armar", con una serie de distintos problemas, y cómo va haciéndolo, y por otra parte desde una mentalidad marxista que él tiene. El mundo está en cambio, el modelo ¿dónde coloco las piezas? No las puedo colocar como se colocaba hace 30 o 40 años atrás, hoy tengo que colocarlas de otra manera. Bueno y uno es el que ganó, tiene uno los básicos que me decía Justo López que también estaba en el jurado ¿qué significan los básicos? Hubo dos conceptos: nosotros tuvimos como un hecho muy importante la seguridad, y la seguridad se la encomendamos a la empresa; señor usted no puede despedir, tiene que asegurar el empleo. Pero que la empresa en éste momento no puede asegurar el empleo para 30 años, porque la empresa tampoco es para 30 años o 40 años, va cambiando, y quien me tiene que dar esa seguridad es la comunidad, es decir la posibilidad de que yo, este concepto de que se habla, la empleabilidad, que yo tenga condiciones y que la comunidad me ofrezca estas posibilidades, en Buenos Aires, en Santa Fe, en Catamarca, en Sáenz Peña, Quitilipi. En qué lugar donde yo pueda ubicar, entonces estaré trabajando un tiempo en lugar, y luego iré a trabajar en otro con las ventajas y los inconvenientes que tiene este traslado, pero esto es la realidad. Son las condiciones que permiten realmente ubicar y mejorar la calidad de vida.
Indudablemente frente a este monstruo que tenemos, que no son los monstruos que tuvo el creador de la seguridad social, BEBERICH, sino que son otros monstruos, el problema del desempleo. ¿Cómo combatimos? ¿Contra molinos de viento, o salir con lanzas que no sirven?. O realmente tener instrumentos para poder realmente sacar el sentido y en definitiva ver si podemos o no podemos ofrecerle al trabajador actual, a mi hermano que esta trabajando en este momento, perspectivas para poder tener realmente una mejor calidad de vida, pero calidad de vida no únicamente en la expresión, o sea grandes discursos para un poeta, sino calidad de vida en la realidad, que tenga seguridad en mi trabajo y que tenga posibilidades de conseguir un empleo, un trabajo que realmente sea humano, no sea el trabajo que le planteaba en una época de desarrollo económico muy grande, en FIAT en el 68, sino un hombre que yo me sienta. Un hombre que frente al problema de la informática, la robótica, la burótica, la telemática y todas las ticas que queramos, tenga capacidad y tenga competencia.
Otros problemas: durante mucho tiempo los convenios colectivos que nosotros tuvimos, tenemos una expresión que no estaba escrita, que era atenerse a las categorías, había 35 o 40 categorías y era imposible que a un trabajador que estaba en una categoría que tenia que hacer tal cosa u otra, pasarlo a otra. Bueno, en este momento hay un concepto polifuncional; nosotros tuvimos una reunión en las jornadas rioplatenses en el Uruguay y entonces, algunos con un criterio o una formación muy laboralista, viendo la realidad, bueno, esto no es factible; entonces esta polifuncionalidad, ¿le sirve más al trabajador o no le sirve más al trabajador? Si le sirve más, si puede obtener realmente mayor riqueza humana, bueno, aceptémoslo, si usted va a tomar los convenios nuevos que hay, van a ver que hay cuatro o cinco categorías, y dentro de esas categorías las personas tienen que tener una formación, para poder hacerlas en una y otra. Es decir, este criterio que tenemos a veces es sumamente rígido; una vez, un señor, en Buenos Aires, si ustedes se ubican, trabaja en Liniers, y lo llevaron a trabajar a Flores, y planteó el problema del ius variandi, porque le convenía mucho más trabajar porque estaba cerca, pero estaba dentro de la misma línea, creo que era Flores y otro lugar donde había subterráneo. Y bueno, si yo tengo un empleo estoy para servir, este concepto que no tenemos, sino que me sirvan a mí, esto también hay que cambiarlo. Yo estoy para servir a otro y si el servicio mío en vez de estar en Flores tiene que estar en Caballito, y bueno tendré que hacerlo directamente.
Muchas veces, no se si en ese caso, yo mismo discreparía, si había un cambio del de las condiciones ius variandi, algunos jueces dicen, si, hay que variar, usted tiene una propiedad del empleo, pero propiedad del empleo la tengo, ¿para que?, ¿para mi usufructo? No, el empleo lo tengo para servir a otros. Y en este otro yo tengo que adecuarme a esa realidad; y si el trabajo no lo puedo tener en Flores, y lo tengo en Caballito, pues tendré que mudarme a Caballito, ir a Caballito, o viajar a Caballito. Por supuesto si tengo el empleo en Buenos Aires y me mandan a La Quiaca, bueno ahí sí hay un poco de diferencia.
Pero ese concepto muy rígido que teníamos con respecto al ius variandi, quizás haya que ir morigerándolo, no para estar en contra de nadie sino, sino frente a las realidades que se nos plantea y se nos presentan. Y fundamentalmente teniendo en cuenta que el empleo está para un servicio a la comunidad, por supuesto yo lo necesito, veo mi parte, mi conveniencia. Pero lo fundamental, el norte, la brújula tiene que apuntar al servicio; situación que no lo tenemos que ver, y que normalmente no lo vemos; yo creo que este es un problema cultural fundamentalmente, prueba de cambio y este cambio mental, la primera herramienta que tenemos que tener. Y bueno también los cambios que deben darse en los instrumentos jurídicos que estamos usando. ¿Cuáles son? Y bueno, veremos en cada caso. Pero lo fundamental que tenemos que tener en cuenta es que estamos en un mundo de cambio y que el martillo que era bueno para clavar clavos, en este momento a lo mejor no lo necesito, porque a lo mejor tengo otro instrumento, entonces al martillo lo puedo suprimir.
Frente a esta concepción, y digo esto que no es estrictamente derecho del trabajo pero que hace al derecho del trabajo; frente a esta situación hay una visión totalmente pesimista, vamos a ser suprimidos por máquinas, ustedes se imaginan cuando a los jueces los suprimamos por computadoras, es que no va a ver problemas, la computadora va a decir siempre lo mismo; si se equivocó se equivoca siempre exactamente igual". Decía una vez GOLDSMICHT, nosotros trabajamos sobre valores, la máquina afortunadamente no puede trabajar sobre valores, entonces somos irremplazables ".
Pero frente a esta visión pesimista, tenemos también una visión optimista, porque siempre va haber trabajo, si el trabajo tiene como finalidad, no el trabajo de suyo, sino el trabajo para satisfacer necesidades, pues necesidades hay a patadas. Pensemos tercera edad al tipo, no sé en las Provincias de la que ustedes vienen, pero en Buenos Aires, en los negocios grandes, importantes, hay geriátricos y por qué, porque al abuelo, al padre, no se lo puede tener en la casa o el departamento, es chico y lo joroba al nieto y el nieto lo joroba a él, entonces hay que poner un geriátrico, se lo deposita, se hace un depósito de él, entonces hay que ir al geriátrico a hablarle, a poner una oreja, a escucharlo al abuelo, porque son seres humanos, porque con las computadoras de vez en cuando le podés pasar una música, pero de vez en cuando hay que ir a hablar y él quiere mucho que lo escuchen.
Bueno, y acá hay una serie de tareas en educación, hay cantidades impresionantes, y aparte es un país que hay que rehacerlo totalmente, hay que hacer caminos, hay que hacer fábricas, hay que hacer fábricas de otro tipo naturalmente, de tal manera que algo que tenemos los laboralistas, que somos muy teóricos, pero la industria en este mundo va a absorber menos cantidad de gente que antes, y es un hecho, ya que se dio históricamente a principio del Siglo XVII en EEUU el 95 % trabajaba en el campo duramente, no había máquinas había que doblar la cerviz, los tipos se cansaban ¿para qué? para alimentar al 5 % que vivía en la ciudad y desarrollaban la tarea de psicólogo, sociólogo, médico, sacerdote, el intelectual que estaba allí. En este momento es al revés el 2 % o el 3 % de EEUU produce, no solamente para el 98 % restante sino produce para mucho mas; los problemas que nos plantean los granos colocados más baratos, son problemas económicos sumamente serios. Es decir, el trabajo esta para satisfacer necesidades humanas, no es al revés, yo soy útil en la medida que pueda dar algo. En este momento hay una serie de necesidades sumamente grandes que hay que cubrirlas, y ¿de qué manera se cubren? con la capacidad y creación del hombre, de tal manera que trabajo vamos a tener para siempre, de hecho, trabajo va haber, porque habrá relaciones de trabajo, va a haber siempre empresas y en las empresas como no todos opinamos de la misma manera y no todos somos muy altruistas, ¡yo quiero más y el otro me quiere dar menos! y entonces entre más y el menos habrá alguien que tendrá que solucionarlo. Por supuesto que las técnicas que tendremos quizás seran distintas, no será demanda-contestacion, medios alternativos; recién hablaba con un colega --yo soy ex juez-- de que le habían ofrecido medios alternativos, esto de la mediación, la conciliación. Otro procedimiento, a lo mejor nosotros podemos realizarlo perfectamente, es decir, desocupados no vamos a quedar, quizás lo que se nos requiera serán otras habilidades que hay que adquirirlas, no las que tenía cuando yo era joven, cuando me recibí, hace 150 años, sino otras que las necesito, porque tengo que vender esto, no lo que me compraban cuando yo me recibí en la Facultad, sino otras cosas totalmente distintas.
Bueno, el pronóstico es que habrá que cambiar las técnicas del Derecho del Trabajo, y quizás se continuarán con el mismo nombre, pero con distinto contenido. En una reunión que tuvimos en Córdoba, el problema era la frontera del Derecho del Trabajo, la relación de dependencia. A la relación de dependencia la plantean muchos, hay un artículo que salió en Relaciones laborales, que dice Ackermann de Goldin, un trabajo que le pidieron en España y lo dice él, por otra parte, que el concepto de dependencia desaparecerá, yo creo que no desaparecerá, porque es la frontera del Derecho del Trabajo. ¿Esto entra o no entra? sistema que llamamos inclusivo, exclusivo, un modelo. Como las señoras que hacen un filtro, y dicen esto pasa y esto no pasa. Entonces para pasar tiene que tener un determinado concepto, hay una relación que tiene unas características y si tiene esas características entra, si no las tiene va afuera, que lo tomará otro.
Lo que ocurre es que en este concepto de dependencia, los contenidos van a cambiar, habrá un concepto detenido, es dependiente para toda la vida el trabajador, ¿podrá mantenerse o no podrá mantenerse? Este es el famoso problema, y las criticas, de los contratos por 6 meses, por un año, por dos años, no nos gusta, a mí me gustaría una situación asegurada para toda la vida, para no preocuparme más por este problema, pero esto el mundo actual no me lo da. Entonces lo que viene ocurriendo en estos Institutos continuará pero con modificaciones en sus contenidos. Y lo que tenemos que ver es, esto si es preocupación nuestra, y esto es lo que tenemos que aportarles en necesario diálogo con los economistas es si esto, el aporte que yo hago es un aporte informado, es un aporte válido para el mundo del 96, 97, 2000 o del S XXI, o es un aporte muy bueno para los años 20 o 30; entonces indudablemente, este es un tema en el cual debemos tomar mucha conciencia y mi aporte debe ser un aporte informado y que sea real, tengo que vender esta idea, pero una idea que sirva, porque si no sirve no puedo hacerlo.
De todas manera lo que estamos viendo por otra parte, es un concepto de una empresa que cambia, que está cambiando, y no siempre cambia para mal sino que a veces lo hace para bien, en el sentido de que revalorizamos al hombre en cuanto no es únicamente un ser muerto que podemos reemplazarlo por una computadora, pues hay tareas en las cuales no nos puede, afortunadamente, reemplazar la computadora. Me acuerdo cuando estaba estudiando en el 60 en EEUU, hice una visitas a sindicatos para ver el como andaba el problema, y recuerdo que me quedó muy grabado un funcionario, no era dirigente sindical, era el problema de la tecnología decía, menos mal que la tecnología tarda tiempo en imponerse, porque si fuera rápida se destruiría todo el sindicalismo y demás. Esto era allá por los años 60, ahora tengamos en cuenta que la tecnología se hace inmediatamente. Estamos viviendo una época muy similar a la época de la caída de Roma, Roma cayó, entonces hubo alguien que pensó ¿qué podemos hacer?, de esto que cae no todo es malo, hay muchas cosas malas y es por eso que cae, y hay otras cosas buenas, entonces rescatemos estas cosas que son buenas. Por otra parte viene un mundo, un mundo de gente, nuestros antepasados posiblemente brutos, se los llamaban bárbaros si, pero tenían sangre, posiblemente no sabían conjugar verbos ni nada por el estilo, no tenían verbos, pero tenían sangre, tenían capacidad de fuerza y demás, entonces dijeron: hagamos un mix con esto y salió un mundo que es esto que llamamos la civilización occidental.
En este momento estamos en una situación similar a esa situación de caída, y debemos ver cuales son los productos, que como llaman los economistas y los abogados, esto que es válido y esto que para el mundo futuro no es válido. Y dentro de las cosas válidas indudablemente son estas situaciones que les planteaba.Y esta tecnología se nos viene muy rápidamente, tengan en cuenta el ejemplo del porque de la caída de Roma, la caída de Roma habrá tardado 4, 5 o 6 siglos con lo cual, haciendo una síntesis fue bastante buena. La caída del muro de Berlín, fue cuestión de 2 o 3 meses, y ni tampoco los capitalistas hubiesen pensado en el 88 lo que ocurrió en el 89, una locura digamos, era como hablar de Julio Verne, y esto cayó inmediatamente, de manera que las síntesis hubo que hacerlas inmediatamente. De modo que es un hecho también tenerlo, es un mundo en el cual se producen cambios muy acelerados y las soluciones, las síntesis; muy importantes, hay que hacerlas con mayor velocidad.
El otro planteo que nos preocupa mucho es el rol del Estado, frente a un Estado que lo hacía todo, es decir, la mayor parte de los temas que ustedes tienen que solucionar, son leyes laborales, no son problemas de convenios colectivos, son leyes laborales. Pero frente a un Estado que lo hace todo, lo soluciona todo y que era necesario indudablemente, bueno vamos a una nueva normativa, una normativa elaborada más a nivel negocial, negocial colectivo y esto a mucha gente no le gusta porque dice que los sindicatos no están con mucha fuerza y entonces hay que negociar a la baja. Bueno tratemos de establecer los mecanismos, no para la baja sino para la justicia en todo caso. A la baja con respecto a lo que estabamos consiguiendo tradicionalmente antes, cuando había plata, especialmente en Europa había un gran festín económico, había muchos bienes, entonces indudablemente podemos llegar al alta, en este momento ir a la baja. Estuve hablando con un colega, Montoya Melgar, yo recuerdo cuando vino para el Congreso Iberoamericano del 82, concretamente García Martínez, que es bastante filósofo y a la vez también filoso, le planteó a Montoya Melgar que lo había visto, por lo que estaba diciendo, cambiar. El en su libro había dicho que en el Derecho del Trabajo, nunca se vuelve atrás, entonces cómo usted está volviendo atrás, como es esto, es peyorativo para los trabajadores y le dijo algo Montoya Melgar: sí, esto lo dije cuando no conocía la crisis con lo cual había sido éste un tanto exagerado, porque no son solamente las situaciones que está viviendo en un momento determinado, sino las situaciones que vivo en general.
Fue un buen ejemplo éste, para una época que no es de crisis y bueno digo el Derecho del Trabajo no va atrás, pero en una época de crisis han cambiado las condiciones y no significa que el derecho del trabajo sea malo o no sirva, sino que estoy dando soluciones para un mundo totalmente distinto.
De tal manera que la normativa va a ser elaborada a nivel de negociación colectiva y ¿qué negociación colectiva?, ¿ésta que hacen en Buenos Aires y sirve para todo el país?, o una negociación colectiva que mejor se haga ahí, en Buenos Aires o afortunadamente que se haga en Córdoba, en Santa Fe, en el Norte, en el Noroeste Argentino, en el Noreste Argentino, que fije condiciones generales y que se va adecuando concretamente en cada fábrica o en pisos que son inderogables, pero que se van ajustando en las distintas situaciones.
De manera que esto en cuanto al futuro del Derecho del Trabajo, ustedes me dirán, usted metió muchas cosas que no tienen que ver con lo jurídico, sí, efectivamente, pero lo jurídico esta hecho en virtud de un mundo, y este mundo está cambiando y este cambio que se está dando va a producir modificaciones fundamentales. Por supuesto muchas de las cosas que creo, creo honestamente, con mi honestidad, con mi capacidad, creo que va a ocurrir esto, no digo que me guste pero, frente a este mundo lo que tenemos que ver es, no lo que me guste, sino cuáles son las líneas históricas que se están dando, esto que en algunas concepciones se habla de profetismo, ¿profeta quien es?, bueno hay dos concepciones: una, es el profeta del antiguo testamento, que recibía de arriba y decía; y luego el profeta desde el punto de vista social que es el que ve los signos de los tiempos, ve las cosas como están ocurriendo y de acuerdo a esas cosas que van ocurriendo presume o calcula qué es lo que va a ocurrir dentro de un tiempo.
El profetismo de la madre ¿que es?, cuando el chico tiene dos años pensar que cuando tenga 7 años no va a tener que usar pañales --de dos años usa pañales--, pero tendrá otro problema; cuando llegue a doce trece años ¿cuál será la situación que este chico tenga?, y esto ir previéndolo, ¿y de que manera prevemos?, transmitiendole valores, que es lo fundamental .
De tal manera que esta sería mi visión, quizás equivocada, admito que sea equivocada, luego que plantee el tema, lo mejor soy muy iluso. Pero el problema no es dar la solución, la solución no existe, ni quedándonos, ni cambiando todo. Si no, el problema es acercar al bochín, dar algunas conjeturas, fundamentalmente frente a un hecho que estamos viendo, que el derecho del trabajo va a cambiando, si, ¿y me gusta que cambie?, no, no me guste que cambie, porque tengo que estudiar, cuando sale una ley lo primero que tengo que hacer; le decía a un colega, mire cuando tenga un manual, lo primero que tengo hacer cuando sale una ley, es ponerme a estudiarla, entonces estoy armando otra cosa, y el otro problema que la página tanto se ha cambiado, otra citaba lo otro, entonces tengo que estar constantemente en movimiento, porque la vida es dinamismo, la vida no es una cosa que es así para toda la vida, sino que va con cierto dinamismo. Esto es el aporte que yo, discúlpeme Dallo lo poco que pude aportar, quizás en algunos trajo mas confusión, pero una sensación que no es ni optimista ni pesimista, quiere ser real.
Creo que no tenemos que asustarnos, nuestros cargos de jueces permanecerán, es una función, que desde la creación de la historia, desde el caos que se planteó el abogado tuvo visión, y luego el abogado plantea muchos casos, hay alguien que tiene que darle la razón, esta función va a continuar y también el derecho del trabajo va a continuar, no exactamente este derecho clásico.
Entonces, sepamos elaborar, o preparar un derecho, que sea realmente un derecho para el hombre, y no un derecho para tener un empleo.