DR. ALTAMIRA GIGENA – La estabilidad - 9 de octubre de 1998 – 10,00 hs.

El instituto propuesto para que reflexionemos con ustedes es La Estabilidad, que con un sentido más amplio yo lo traduciría como la protección al empleo y la cobertura del desempleo. Semejante a lo que dijo la Dra. De Orchansky, yo creo que en esto no vamos a decir cosas nuevas, ya es mucho lo que se ha dicho. Lo que tal vez procure hacer de despertar algunas inquietudes, sensibilidades y realmente el tema es muy preocupante. Y Eso es lo que anhelo, que lo asumamos y que veamos que es algo no que pasa por frente nuestro sino que realmente está dentro nuestro. Este tema puede ser analizado desde muy diversa forma. Una arista es la estrictamente jurídica, la que nos enseñaron nuestros maestros, donde dice que la estabilidad se traduce o mejor dicho nace con la habitualidad. La concurrencia regular al trabajo genera habitualidad, genera permanencia, y esa permanencia es lo que está protegiendo. Recuerden ustedes la clásica definición de Ludovico Barasi que dice que la estabilidad es la permanencia jurídicamente garantizada.

En otras palabras, allá por 1940 el derecho del Trabajo se consolida y termina de reconocer su autonomía con la creación de los fueros laborales, en 1941 en la Capital Federal, en el ´50 en Córdoba y así en otras provincias, procura brindar al trabajador la tranquilidad que mientras él no incurra en alguna justa causa de despido y no adquiera las condiciones de jubilarse su puesto está asegurado. Y así navegamos todos estos años, así aprendí yo cuando inicié la carrera, así expuse a mis alumnos a partir de 1963, así uno lo sigue exponiendo. Pero no podemos desconocer que esta estabilidad tan querida y como principio del Derecho del Trabajo y como parte inherente del contrato de trabajo ha perdido virtualidad, no porque los laboralistas o el hombre que trabaja quiera hacerlo sino porque los acontecimientos y la gravitación desmesurada de la economía han hecho que la estabilidad pase a ser una historia del derecho del trabajo. Y en consecuencia cuando elaboramos los programas de la carrera, tenemos a veces que detenernos más que a analizar el tema estabilidad en ver cómo establecer pautas para eliminar el desempleo, para ver como podemos disminuir la gente que no tiene trabajo.

Coincido con Mario Deveali, miren estoy citando a los maestros, que es otro elemento que constato, es como si fuera un túnel del tiempo. Mario Deveali, allá por 1951 cuando escribió su lineamiento del Derecho del Trabajo, hoy adquiere otra vez relevancia, pero relevancia para defender los aspectos fundamentales del Derecho del Trabajo, y sin decirlo, para contrarrestar a aquellos que creen que el Derecho del Trabajo no tiene vigencia. Fíjense lo que decía Mario Deveali: "a fin de evitar el peligro de equivocaciones muy fáciles y bastantes frecuentes, corresponde distinguir que en materia de estabilidad lo que importa no es la proclamación abstracta del derecho sino la reglamentación concreta que se otorgue al mismo. Es evidente que el derecho a la Estabilidad pierde cualquier alcance concreto cuando pese a haber sido proclamado como regla se admiten un sin número de causas de despido que corresponden prácticamente a todas las situaciones que podrían inducir a un empleador serio a tomar tal iniciativa, aún en el caso de no existir una limitación legal y especialmente cuando tales causas pueden prestarse a ocultar los casos de despidos motivados por mero capricho o por razones de mínima importancia.

En realidad la verdadera estabilidad consiste en el derecho que tiene el trabajador de continuar su empleo hasta que quiera y pueda hacerlo. Este derecho hoy no funciona, cada vez se diluye más, con signos evidentes, como les decía recién de constituirse en un tema de historia del Derecho del Trabajo.

Esto es grave, muy grave, y no sé si los juristas, en particular los iuslaboralistas, hemos tomado conciencia de ese drama. ¿Por qué?. Porque la inestabilidad genera desempleo, provoca pobreza y excluidos son pobres porque han quedado afuera. Y entonces lógicamente nos preguntamos: ¿a fuera de qué?, aunque viven en sociedad, viven acá, en Córdoba, en cada provincia, han quedado fuera principalmente de las estructuras de trabajo, de las necesidades mínimas de comida, educación, vestido; afuera de los que significa vivir dignamente. Afuera del régimen previsional, afuera de las obras sociales, en una palabra al margen de la vida normal de la sociedad.

Pensemos que los desocupados tampoco tienen quién los represente; no están en los sindicatos, ya que los sindicatos agrupan a quienes están trabajando en relación de dependencia, quienes no tienen un empleo estable como dependientes, no tienen condición de estar dentro de los sindicatos y por lo tanto quedan librados a su capacidad de sobrevivir; como dicen: a tomar las migajas del orden social establecido, justamente por las leyes laborales y por la seguridad social, porque éstas normas pretenden amparar sólo a los que trabajan; y los desocupados, los que no tienen estabilidad no están amparados, no son nadie.

Teóricamente, no podemos equivocarnos son trabajadores autónomos, no cabe duda, tienen que inscribirse, sacar su CUIT y a partir de ahí comenzar a hacer los aportes como autónomos. Y entonces me pregunto: ¿qué aportes van a hacer si no tienen para comer?. No tienen inscripción, no son nadie.

Por eso los sociólogos, recordaba días pasados, el obispo de San Isidro, Monseñor Casaretto, afirman que en lugar de hablar de los de abajo, habría que hablar de los de afuera, porque no sólo están en la periferia de las ciudades, sino también en la periferia de los derechos y de las posibilidades de insertarse dignamente en la sociedad. Los nuevos conflictos que atraviesan las sociedades occidentales, debido a la desocupación generalizada hacen que las personas queden atrapadas sin quererlo en una determinada clase social.

Años atrás, si ustedes recuerdan, un obrero trabajando mucho podía llegar a ser capataz, tener casa propia, sus hijos poder concluir la enseñanza primaria, en muchos casos secundaria e incluso la universitaria. Hoy es casi imposible esta movilidad social. Podríamos afirmar que las personas nacen y mueren prácticamente sin poder cambiar su ubicación en el panorama social.

La sociedad ya no funciona como una red que sostiene a todos sino más bien como una empresa que conserva solo a los eficientes, a los lúcidos.

El problema de la inestabilidad, del desempleo, en definitiva de la exclusión está estrechamente ligado a la educación, a la administración de justicia, al ejercicio profesional del abogado, en fin a todas las manifestaciones de la comunidad. La proporción fíjense es muy simple: a mayor caudal de conocimientos, mayores posibilidades de integración social. Los trabajos que en otros tiempos podían realizarlo gente apenas con un primer o segundo grado, como era la limpieza, estaciones de servicio, hoy se requiere al menos conocer computación y en algunos casos hasta algún idioma; por eso se requiere una creciente capacitación.

De lo expuesto surge que los que nacen y crecen en la exclusión, en los hogares desocupados, en los hogares de desempleados al no poder acceder a niveles de educación sus posibilidades de trabajo son muy limitadas; muchos de ellos se ven obligados a vivir del cirujeo, de las llamadas famosas changas, otros al no tener nada que hacer, al ocio que los lleva al alcoholismo, a la droga como escape y solución de los males. Es un círculo vicioso que aumenta la inseguridad que caracteriza nuestros tiempos.

Muchas veces cuando los juristas y docentes universitarios abordamos estos temas nos imputan de idealistas, de poco concretos que desconocemos la realidad, principalmente la economía. Pero lo real y cierto es que los economistas, los políticos y los pragmáticos tampoco lo solucionan limitándose en algunos casos a indica y enunciar diagnósticos pero no indican ni pautas ni senderos donde caminar.

Por eso el primer camino de solución que quiero plantearles a reflexionar y meditar en éstas jornadas es un llamado a la verdad y a la humildad. Estamos ante una cuestión muy difícil de abordar, frente a la cual no hay demasiada claridad. Todos tenemos sin lugar a dudas una cuota de responsabilidad, lógicamente diversa, en esta dura situación que viven los excluidos, los desempleados, los desocupados.

Ocurre que no hay un modelo de solidaridad paralelo que se enlace con el programa económico para corregirlo y complementarlo. Con razón escribió nuestro jurista y amigo, Pedro José Frías: "aunque la política se lo proponga no va a obtener respuestas de la economía, lo que la política puede y debe es crear y fortalecer la red de solidaridad." Actualmente política y economía no se entienden, no se llevan bien, quizás porque la economía es muy racional y la política sigue más o menos a lo irracional; puede ser también porque la sociedad de consumo que en gran medida hemos contribuido a conformarla exige tanto de la economía que ésta no ha tenido más remedio que sacarse de encima la tutela de la política y hasta de la moral, y no es porque los economistas carezcan de buenos sentimientos.

Ocurre que el crecimiento no genera espontáneamente más igualdad, tampoco provoca más empleo, porque incorpora tecnología muy sofisticada. En Europa se estima que solo un crecimiento sostenido durante diez años podrá llegar a todos los bolsillos. Por ello la macroeconomía tiene buenas perspectivas pero la microeconomía sigue con carencias manifiestas. Ergo la red de solidaridad exige una construcción deliberada. Siempre es más fácil describir los problemas que encontrar soluciones, de eso no cabe la menor duda; además las respuestas a situaciones tan complejas las tenemos que encontrar entre todos.

Esta mañana en los mensajes del señor intendente, de la Dra. De Orchansky, prácticamente coincidimos con muchas cosas que se han dicho y anhelamos llegar a una solución. Lo que yo creo que es fundamental es que el estado no puede estar ausente porque es garante del bien común; necesitamos un estado capaz de empujarnos gradualmente a la igualdad de oportunidades. El papel de los hombres del estado y de los políticos es prioritario en la lucha por comprender a todos en el marco social del país; ellos son los principales responsables de jerarquizar la misión tan noble que tienen por medio de actividades transparentes, privilegiando siempre la ética, a través de políticas inteligentes y eficientes que en todo caso busquen el bien común. En este sentido una de las tareas más urgentes de la dirigencia es redescubrir la misión del estado que no puede ser un simple observador de esta difícil problemática del desempleo; lamentablemente la realidad nos muestra una conducción política más preocupada por satisfacer sus ansias personales, ansias de poder que por el bien común y de los pobres.

En las proclamas electorales, lo vamos a comenzar a ver ya en estos días, estos temas se limitan a enunciarlos, pero ninguno brinda pautas ni orientaciones de cómo comenzar a solucionarlos. Sólo con grandeza, con espíritu de grandeza y de magnanimidad nuestros dirigentes podrán cambiar esta actitud. Pero quede en claro que no pensamos en el estado benefactor que empezó en el ´30 y terminó en el ´80, porque el supuesto malestar se convirtió en malestar; por sus excesos conocimos y vivimos décadas perdidas. Como ejemplo la crisis social se ha manifestado en las provincias periféricas, pero exactamente donde las empresas del estado nacional, Neuquén y Jujuy eran dominio de Y.P.F., Cruz del Eje dominio de Ferrocarriles del Estado; le llamaban establecimientos de utilidad pública nacional, de jurisdicción del gobierno central, donde durante años las provincias estuvieron excluidas; había puestos de trabajo, pero el estado benefactor no creó una cultura del trabajo, favorable a los microemprendimientos. Cuando se retiraron, en la reconversión de las empresas del estado, no quedó nada de empleo, sólo permaneció gente sin trabajo.

Si el estado no se puede borrar, tampoco lo pueden hacer la sociedad ni las empresas. La sociedad tiene un voluntariado que se suma a las buenas causas pero que es insuficiente; cada familia debe revisar qué más puede hacer por los carenciados. Cada uno tiene que hacer algo por el prójimo, máximo si está desempleado.

En cuanto a las empresas y los empresarios les es requeriste una mayor sensibilidad, deben ocuparse con mayor intensidad de la calificación y el entrenamiento de su personal para nuevas tecnologías. En algunos casos facilitarles viviendas y ampliar los servicios sociales que por ley hay que brindad. El empresario es el conductor de la empresa, debe estar golpeando la conciencia y el corazón de los inversores porque la red de solidaridad espera.

Los abogados también tenemos nuestra cuota de responsabilidad, sean magistrados o ejerzamos la profesión; tenemos que contribuir al desempleo, a solucionar el desempleo aportando nuestros conocimientos y nuestra sensibilidad, considerando que si bien el crecimiento económico es esencial no es suficiente para asegurar la equidad, el progreso social, la erradicación de la pobreza; promoviendo políticas sociales sólidas que fortalezcan la administración de la justicia y el normal funcionamiento de las instituciones creadas para el desarrollo de la sociedad. Hoy mas que nunca debemos movilizar las disposiciones normativas, las cooperaciones técnicas y de investigación tendientes a obtener senderos que nos permitan disminuir el desempleo. Lamentablemente la legislación laboral no aporta mucho para contribuir al desempleo. Los abogados estamos formados en esquemas conservadores, nos cuesta adecuarnos a la realidad, evolucionar acordes con las necesidades de nuestros tiempos; es urgente e imperioso remozar la currícula de nuestras escuelas de derecho para dar respuesta a la requisitoria de la comunidad.

La administración de Justicia debe incorporar tecnología que agilice el procedimiento judicial; justicia lerda no es justicia. Necesitamos jueces probos, estudiosos, dedicados de lleno a la administración de Justicia, como decía en la inauguración el Dr. Costamagna, que es parte de la Justicia, no lo digo yo que no estoy en la Justicia. La población desea y anhela recuperar la fe perdida en la Justicia.

Tanto lo doctrinario, jurisprudencial como legislativo debe dar cabida a cambios estructurales y mentales acontecidos en torno de la pérdida de la estabilidad y del incremento del desempleo. El desempleo y la rotación frecuente de puestos de trabajo en nuestros días se produce de dos formas: forzosa y voluntaria. Forzosa es cuando el trabajador es privado de la fuente de trabajo por decisión del empleador, también por los llamados retiros voluntarios. En cambio el voluntario se produce en el sector de la población ubicado hoy en día entre los treinta y cuarenta años, quienes carecen de la vocación de permanencia o conservación del empleo, no tienen el temor o riesgo de la pérdida del trabajo, para ellos es una contingencia similar a la enfermedad o el accidente. Es una pauta cultural diferente a la generación del ´40 y a sus antecesores, donde el principio de estabilidad era soberano e intransferible; para nuestros abuelos era un orgullo haber trabajado treinta o cuarenta años en una misma empresa.

Un grupo importante de economistas, administradores de empresas, ingenieros en sistemas ingresan a un empleo y automáticamente comienzan la busca de otros trabajos con mejores o distintas condiciones laborales; todas estas manifestaciones deben ser contempladas, reguladas y amparadas por quienes dictan y aplican la norma laboral, nosotros nos seguimos movilizando con el esquema de los años cuarenta.

El presidente francés Jackes Chirac, en la conferencia internacional de Ginebra realizada en junio de 1997 afirmó que la estabilidad ha dejado de ser un principio inconmovible en las relaciones de trabajo, siendo suplantado por el de la empleabilidad. Significa que el hombre ya no trabaja en forma habitual y permanente en la misma empresa, porque la rotación ha pasado a ser un aspecto normal y habitual en el mercado laboral. Pero para que no exista desempleo, agregó Chirac, deben proveer capacitación adecuada y cobertura de seguridad social, la seguridad social olvidada en nuestro país.

El presidente venezolano Rafael Caldera, invitado de honor en la misma conferencia de la O.I.T. pero en Junio de éste año, sostuvo que otros temas, que los iuslaboralistas debemos estudiar, analizar y procurar brindar algunas alternativas. Es el impacto de la globalización, que trae consigo el endiosamiento del mercado… que no es …conveniente si no es capaz de resolver la actual situación de injusticia en la distribución de los bienes.

Es necesario reconocer que se han producido excesos a raíz de la mundialización y de la liberalización de la economía que no se pueden aceptar y que han provocado tendencias hacia un neoliberalismo deliberado donde la legislación del trabajo es considerara con desagrado y hostilidad. Las políticas legislativas, afirma acertadamente Adrián Goldin, se dirigen menos a la fijación de standards mínimos de protección del trabajo que a la regulación del desempeño de los mercados de trabajo. Exteriorizado en:

1. Re-regulación de instituciones laborales como son la jornada de trabajo, la movilización funcional, la polifuncionalidad, regímenes indemnizatorios por despidos especiales, etc.
2. Excepciones a principios tradicionales del Derecho del Trabajo, transformando la inestabilidad como regla y la estabilidad como excepción.
3. Deslaboralización de numerosas formas de prestación de servicios, como son los aprendices, becarios, pasantes, etc.
4. Estrategias para el reparto del empleo, como la reducción de la jornada o el trabajo tiempo parcial.
5. La creación de programas de empleo sin reconocerles a quienes presten servicios el carácter de dependientes.

Todas éstas son medidas coyunturales o de emergencia, procurando brindar a los desocupados, aunque se les niegue, el amparo de normas laborales. Cabe preguntarnos, un poco como lo hizo la Dra. Orchansky esta mañana, si en el futuro la presencia masiva de este tipo de normas habrá quedado instalada como un componente estructural y definitivo del sistema regulatorio o si por el contrario declinará al ritmo de una recuperación en el funcionamiento de los mercados de trabajo o de nuevas concepciones sobre el trabajo, la riqueza y la distribución de uno y de otro.

Me pregunto: ¿se le tratará como un capítulo o sector diferenciado del Derecho del Trabajo o se constituirá como una rama autónoma en compleja convivencia con el Derecho del Trabajo o como algunos decían terminará sustituyendo al Derecho del Trabajo trasladando la protección desde la figura del trabajador hacia la del puesto de trabajo y del empleo? Se trata en definitiva de un proceso de rejuridificación del trabajo del hombre que se despliega al ritmo de una nueva lucha por el derecho y por la equidad en la que vale la pena involucrarnos. Vivimos tiempos de transformación y de cambio, donde el estado y el empresariado tienen una cuota mayor de responsabilidad y por lo tanto si por la emergencia se ofrecen modalidades contractuales no pueden utilizárselas en forma abusiva e irresponsable.

Para terminar he considerado conveniente recordar un pensamiento de René Maró, que fue director de la UNESCO y que en su libro "El derecho de ser hombre" en el prefacio termina diciendo: "…por más grandes que hayan sido los esfuerzos desplegados y los progresos alcanzados, por más heroicos que hayan sido los sacrificios, el precio del hombre libre aun no ha sido pagado por el hombre ni tampoco definido su justo valor. En este preciso momento, millones de seres humanos, nuestros semejantes, agobiados o indignados nos esperan a ti y a mí." A ustedes y a mí.

Muchas gracias.

 DR.SAPPIA – La flexibilización – 9 de octubre de 1998 – 11,30 hs.

Ser invitado de la judicatura laboral de mi país es un honor que no esperaba y por el cual siento hacia ustedes una enorme gratitud.

Voy a seguir transitando un poco por el camino que abrió el titular de mi cátedra, el Dr. Altamira Gigena reflexionando sobre lo que pasa en el ámbito de las relaciones del trabajo y debo decir que si después de treinta años de ejercer la profesión de abogado cada vez que tengo que alegar oralmente ante un tribunal de tres miembros me pongo nervioso, ahora ante cien jueces imagínense cómo estoy, pero bueno, traten de ser benevolentes conmigo.

La flexibilidad laboral es el tema que me ha sido planteado. Tomás Arafranco califica a la flexibilidad laboral como un monstruo de mil cabezas. Y esto es así, porque la sola enunciación de la expresión flexibilidad laboral provoca o denuestos o provoca adhesiones, provoca reacciones siempre o casi siempre estruendosas. No es un tema que se introduzca en la mesa de análisis, en la mesa de los debates, en la cátedra, en las conferencias y en los congresos con suavidad, con elegancia, con tranquilidad, con mansedumbre. Todo lo contrario, es la mención de la flexibilidad un motivo de rispideses en el ámbito de la discusión de los temas del trabajo. Primero porque no es fácil definir qué es la flexibilidad laboral o señalar cómo se concibe un proceso de flexibilidad laboral. En el sentido técnico podemos apuntar que hay por lo menos, y hay muchas más obviamente, dos acepciones; y en el sentido socio-político hay muchas más, porque esencialmente el tema de la flexibilidad laboral tiene connotaciones socio-políticas y muchas.

Yo no voy a descubrir ante ustedes, que seguramente conocen mucho mejor que yo esta temática de la flexibilidad laboral, sino que simplemente voy a tratar de hacer una esquematización de algunos conceptos para a partir de allí provocar alguna reflexión en el mismo orden de ideas que lo ha hecho Altamira Gigena.

La flexibilidad laboral nació no en Argentina ni en América Latina, nació en Europa de la mano de la aparición de un fenómeno que se planteó a partir de los ´70 como una calamidad endémica: el problema del desempleo. Y entonces cada vez que hablamos de la flexibilidad cualquiera sea la perspectiva de análisis en que nos coloquemos aparece el problema del desempleo como anexo de la flexibilidad. Sin embargo yo me apresuro a decir que si la flexibilidad se vincula con el marco normativo de las relaciones del trabajo es poco lo que podremos hacer a favor o en contra del desempleo desde un plano meramente legislativo. Insisto, me apresuro a sostener, que el problema del desempleo tiene una connotación y un ingrediente esencialmente económico, nunca legislativo y en todo caso el marco normativo laboral podrá acompañar, ayudar o deteriorar el problema del empleo tal como lo haya colocado la conducción económica de un país o de los países en general.

Decía que este tema de la flexibilidad aparece cuando después de la guerra del petróleo, los países productores de petróleo le plantean a Europa que van a decidir discrecionalmente cual es el precio del crudo. Y a partir de ese momento entra en un punto de inflexión la holganza europea que sucedió a la post-guerra; y como el hilo se corta por lo más delgado, la necesidad de llevar adelante políticas de tipo competitivo, plantearon la necesidad de hacer ajustes en el plano de las relaciones del trabajo. Y estos ajustes desencadenaron efectos muy importantes en la base ocupacional del viejo mundo y en la forma de concebir el marco normativo de las relaciones del trabajo. La voz de orden pareció ser la de flexibilizar la normativa laboral y a partir de esto empiezan a plantearse una serie de posibilidades ambivalentes, una suerte de caminos que se bifurcan, haciendo una paráfrasis borgeana. Hay una posibilidad y otra, enfrentadas, antagónicas, colocadas en las antípodas de cómo resolver esta problemática que se insinúa sobre el contrato de trabajo a partir de un hecho de carácter político y económico. Esto que ocurrió en la década del ´70 preparó sin ningún lugar a dudas impensadamente la irrupción del mundo unipolar o de lo que se denomina con mayor elegancia el mundo de la globalización. Pero esa caída que se opera veinte años después casi de la bipolaridad plantea también impactos muy importantes en las relaciones de trabajo de hoy y apresura también definiciones acerca de lo que es la flexibilidad laboral. Digo esto porque así como los países periféricos usaron esa suerte de estrategia que yo denomino el coqueteo pendular frente a los dos colosos que dominaban la escena política del mundo, también en las relaciones de trabajo se utilizó la bipolaridad como un recurso tendiente a obtener un mejor posicionamiento. Los sindicatos en todo el mundo y en la Argentina también utilizaron una vez y otra vez parecer que se arrimaban a un polo o se arrimaban al otro para tratar de obtener de esa suerte de movimiento pendular algún tipo de ventajas en el relacionamiento cotidiano.

Pero planteada la cuestión de resolver qué se hacía frente a esta voz de orden de la flexibilidad laboral, esta voz de orden que impulsaba a tomar decisiones tendientes a provocar el ajuste, yo diría que aparecen ab-initio dos posiciones claramente definidas: por un lado el empresariado en todo el mundo mayoritariamente sostiene que debe modificarse el sistema legal que resuelve la problemática del nexo que vincula a empleadores y trabajadores; y el sindicalismo se abroquela en lo que tenía dado, dispuesto a no ceder ni un apiz. Y entonces se plantea una confrontación clara, explícita en la que quedan apretados en el medio los trabajadores, que ven cómo esta necesidad del ajuste provoca una acción competitiva, provoca una incorporación apresurada de tecnología y termina creando un clima de expulsión de mano de obra y de reducción de la demanda de la mano de obra; y éste es el escenario con que entramos nosotros en la década de los ´80 a partir de éste fenómeno de la globalización. En quienes asumían una postura más radicalizada a la flexibilización así hoy es sinónimo de desregularización, de supresión total del marco normativo para poner la relación de trabajo en términos de ser reglada por los procesos del mercado. Obviamente, como apuntaba Raúl Altamira hace un momento, implica también definir un rol del estado distinto a aquél que le habíamos visto jugar en vida del estado de bienestar y de aquél que coincidentemente Raúl Altamira decía que debía asumir el estado de hoy, no el estado benefactor, sino un estado comprometido socialmente.

Del otro lado, frente a la tesis de la desregulación, se levantan las voces de los que sostienen que la flexibilidad debe entenderse no en términos de desregulación o de precarización del contrato de trabajo sino que la flexibilidad debe ser entendida en términos de adaptación a las nuevas realidades. Es necesario asumir que el mundo de hoy no es el mundo de antes y entonces flexibilizar quiere decir sacar del medio algunas rigideces que impiden acompasar el marco normativo a las realidades del contexto socio-económico. Para algunos la aceptación de este concepto de adecuación implica aceptación ilimitada, para otros quiere decir aceptación acotada a determinados condicionamientos, a determinados elementos que no pueden ser soslayados, tales como el sostenimiento del principio protectorio como base de cualquier tipo de regulación laboral.

Este es el esquema que podemos plantear desde una perspectiva de análisis socio-política de lo que ha representado y representa aún hoy la expresión flexibilidad laboral.

En una faz más técnica podríamos decir que hay, y en esto quiero seguir el criterio de Eduardo Rojas en su libro "Flexibilidad laboral", hay una flexibilidad externa y una flexibilidad interna a la relación de trabajo. La flexibilidad externa está expresada por las nuevas modalidades de contratación y de extinción del vínculo laboral, es decir las nuevas formas de entrada y de salida del vínculo de trabajo; nuevas formas que tienden a hacer de la relación de trabajo una relación de trabajo destinada a agotarse rápidamente en el tiempo, a una relación de trabajo que está en la vereda de enfrente de aquel principio de nuestra ley de contrato de trabajo, del artículo 90 de la Ley de contrato de trabajo, que sostiene como decía Raúl Altamira al hablar de la estabilidad que el contrato de trabajo está destinado a acompañar al trabajador toda su vida laboral hasta que renuncie o se jubile. Estas fórmulas de flexibilización externa intentan facilitar el ingreso y la salida de los trabajadores de la formalidad reglada. Es como, me gusta decir a mí para graficarlo en palabras muy simples, es el síndrome del ómnibus, entra, sube, asciende al contrato de trabajo tanta gente como sale, pero no hay creación de nuevos puestos de trabajo. Hay una movilidad, una aceleración de la movilidad del estadio del desocupado al estadio del empleado que se va dando permanentemente, pero que no asienta ni consolida la perdurabilidad del vínculo del trabajador con su empleo. Y además de esta connotación surgen los criterios de abaratamiento del despido o de los montos indemnizatorios de los trabajadores contratados por tiempo indeterminado.

Hay otra flexibilidad, siguiendo el criterio que había enunciado Rojas, que es la flexibilidad interna. Y la flexibilidad interna podemos decir que es aquella flexibilidad que se vincula con la transformación de los modos de ejecución del contrato de trabajo y que se grafica a través de elementos muy concretos que quiero señalar como paradigmáticos. Por un lado la ampliación del concepto de la polivalencia, de la polifuncionalidad del trabajador en su empleo, posibilidad que implica que el trabajador pase de desempeñar determinado tipo de tareas en un ámbito de la empresa a otro ámbito de la empresa; que pase de operar una máquina a operar otra; que asuma distintos tipos de responsabilidades en el curso de la jornada conforme lo demanda la necesidad de la empresa de cara al mercado al cual sirve; la posibilidad que el trabajador pueda ser desplazado de un asentamiento geográfico a otro a los fines de cumplir su prestación de servicios; la posibilidad que el trabajador hora pueda prestar un servicio de mayor relevancia jerárquica en el seno de la empresa y hora pueda hacerlo en una actividad de menor relevancia jerárquica. Esta polivalencia o polifuncionalidad está caracterizando a la flexibilidad interna; pero además aparece otro elemento que es de singular trascendencia que es la incorporación de la productividad como una fórmula de determinar el acceso del trabajador a los niveles remunerativos. Y esto plantea algunas situaciones que yo quiero señalar muy específicamente. La primera situación que plantea la incorporación de la productividad es que debilita, como rasgo caracterizante del vínculo laboral la genialidad de los riesgos, porque en la medida en que sube la productividad o en que baja la productividad el trabajador está asociado al resultado económico de la empresa, porque de ello depende la mejora o la desmejora de su nivel remuneratorio; y esto de alguna forma plantea un nivel asociativo al que no estábamos acostumbrados en los marcos normativos a los que nos tenía acostumbrados nuestro derecho del trabajo.

El segundo elemento que plantea la incorporación de la productividad, dentro de este plano de la flexibilidad interna, es que el trabajador aprende que la negociación que hace en un marco de relacionamiento muy cercano con el empleador, junto con su grupo con el que actúa en término de productividad, le permite mejorar su perfil remuneratorio sin la participación del sindicato; y esto provoca una pérdida en la percepción del trabajador de la necesidad de la organización sindical. Y como la organización sindical, al menos en nuestro país, no ha advertido que estas cosas ocurren, hay una pérdida de afiliación y hay una pérdida de correspondencia del trabajador con la organización sindical. Esto obviamente se da en términos más característicos y en términos más explícitos en el ámbito industrial donde estas situaciones adquieren un matiz casi paradigmático podría decir.

Esta flexibilidad interna o flexibilidad funcional, como la califica Godio en sus recientes libros sobre la incertidumbre del trabajo, aparece como un elemento anejo a la relación laboral de nuestro tiempo. Dice Godio específicamente: la flexibilidad funcional no puede ser criticada indiscriminadamente, pues responde a necesidades de los cambios de los procesos de trabajo. Y esta situación se esta dando en el ámbito de la relación laboral como consecuencia de la incorporación de esta suerte de flexibilidad interna.

Podríamos decir también que hay una tercera flexibilidad, como señala Ermida Uriarte. Dice el brillante iuslaboralista uruguayo: "es muy difícil hablar de flexibilidad laboral en América Latina", porque en América Latina no se dieron las rigideces laborales que acusa el mercado laboral europeo, y sobre todo porque en América Latina la flexibilidad laboral llegó de la mano del incumplimiento.

Así planteada esta situación, producto de la incorporación de este concepto de la flexibilidad, advertimos otro elemento también importante: se opera un fenómeno de dispersión de responsabilidad del empleador. Este fenómeno de dispersión de responsabilidades es lo que se conoce como el fenómeno de la tercerización; esta especie de movimiento de círculos concéntricos que se va dando en la actividad industrial según la cual en torno de un núcleo que es la terminal se va produciendo un fenómeno de producción, de autoalimentación a la producción en forma concéntrica en donde el núcleo fija el término de irradiación para quienes sirven a esa terminal los condicionamientos laborales según los cuales se va a regir la relación laboral de los que están alejados del núcleo. Es decir, el nivel salarial, el nivel de empleo está regido por esta situación que se plantea a partir de que hay un núcleo que es la terminal que se sirve de una cantidad de actividades conexas que le proveen los elementos necesarios para el producto terminado. Y esto también está generando un marco totalmente diferente. Entonces así planteadas las cosas en esto que yo llamo la construcción del plano individual de la relación de trabajo, advertimos que se despliegan efectos al ámbito de las relaciones colectivas. Es decir que la flexibilidad laboral no solamente es una expresión o un movimiento de ideas tendientes a impactar sobre la relación individual sobre el contrato de trabajo sino que a la vez tiene que impactar o impacta sobre el plano de las relaciones colectivas. ¿Por qué impacta sobre el plano de las relaciones colectivas?. Porque esta situación en la que los contratos individuales aparecen afectados por el fenómeno de dispersión de responsabilidades o aparecen afectados por esta nueva modalidad de producción acotada a las necesidades de la empresa, a las necesidades generales de la economía en términos de inmediatez y de una dinámica realmente muy acelerada, está planteando varias cosas. La primera preeminencia del convenio colectivo sobre la ley y fundamenta las tesis de la disponibilidad colectiva que tienden a habilitar a las autonomías sectoriales la capacidad de modificar la ley, y ya lo hemos visto en nuestro país la ley 24.467 autoriza en el plano de las pequeñas empresas a que el convenio colectivo pueda modificar los modos de extinción del contrato de trabajo, los modos de otorgar las vacaciones y los modos de pagar el aguinaldo.

Por otro lado esta necesidad de adecuar de un modo lo más cercano posible la relación del trabajo a los dictados de los procesos de producción, impulsa una creciente tendencia a la descentralización de la negociación colectiva, y entonces de allí que observamos cómo se pretende cada vez más reducir el nivel de relacionamiento en el ámbito colectivo. Se dice hay que negociar a nivel de empresa exclusivamente, y en la empresa hay que negociar sin la participación del sindicato con la representación de los trabajadores en la empresa porque es la única forma de responder a ésta realidad económica tal como está planteada. Esta es la situación y yo quiero hacer algunas reflexiones como para plantear un pensamiento sobre lo que representa la flexibilidad hoy en nuestro país.

Yo creo que debemos tener en claro que como dicen Rusambalón y Fitusi en "La nueva era de las desigualdades" que ya no hay un proceso de identificación de los trabajadores que pueda hacer que la negociación colectiva sea como antes; todos los trabajadores tenían un mismo nivel de educación un mismo nivel económico, hasta una misma ubicación geográfica en el ámbito de los conglomerados urbanos. Los trabajadores hoy tienen distintas características, tienen distintas tipicidades, asumen distintas formas de vida, tienen distintos niveles sociales, tienen distintas posibilidades de acceso a la educación. No digo que esto sea ni mejor ni peor, digo que es absolutamente distinto. Y entonces se hace muy difícil establecer la posibilidad de restaurar un sistema de normación colectiva de las relaciones de trabajo que sea capaz de contemplar todas las realidades de todos los trabajadores y mucho menos la realidad de toda la gente. Entonces también advertimos que esta nueva forma de relacionamiento, insisto en el tema de la tercerización, agrego el tema del trabajo a distancia donde se desdibuja este elemento básico que hemos aprendido desde siempre como el caracterizante de la relación de trabajo que es la subordinación jurídica; que como dice Dominique Medá en su libro: el trabajo está casi a punto de desaparecer.

Toda esta nueva realidad, estos elementos que citaba Altamira, que explícita Goldín sobre el trabajo y los mercados están planteando una nueva realidad. Pero esta nueva realidad amerita fijar algunos conceptos básicos que me parece es importante decir y es lo que era anunciado.

La primera cosa que quiero señalar es que mas allá del impacto de la flexibilidad sobre las relaciones colectivas de trabajo, todo demuestra que hoy el convenio colectivo de trabajo es quizás la herramienta más apta para construir un sistema de paz social y un proceso de desarrollo económico sostenible. Un proceso donde pueda plantearse como objetivo el desarrollo económico, la cohesión social y el sostenimiento de las libertades políticas. Es cierto también que conforme las nuevas realidades será necesario que descentralicemos la negociación colectiva, con lo cual no parece muy adecuado que la ley 25.013 haya vuelto a otorgar a los niveles superiores de la organización sindical el derecho único de negociar colectivamente; pero también es importante señalar que frente a las tesis ultraflexibilizadoras que sostiene la desregularización y la precarización como contenido de la flexibilización hay que reivindicar el rol del sindicato para que no se admita la posibilidad de una negociación colectiva que no amerite y acredite la participación sindical; la participación sindical considerando al sindicato de hoy no como una institución cuya definición del mero que hacer reivindicativo. Quizás seguramente todavía tiene el sindicato mucho que hacer en el plano de la reivindicación, pero creo que esencialmente tiene que hacer en el plano de la construcción del equilibrio social. Y éste parece ser el rol que debe desempeñar en el plano de una negociación colectiva flexibilizada y por ello descentralizada pero que establezca determinados límites de cara al principio protectorio que puede garantizar la participación sindical.

Creo que, y para terminar, que estamos en un momento de crisis, estamos en un momento difícil, estamos en un momento fundacional; estamos en un momento como decíamos con Raúl Altamira, comentando el desafío de estas charlas que todo aquello que aprendimos, que leímos de ……………….. no es que debe pasar al olvido sino que debe ser tamizado para que pueda ser actualizado. Pero así como debemos tamizar todo aquello que aprendimos como verdades reveladas, tenemos la posibilidad de crear un nuevo Derecho del Trabajo. Yo creo que así como Soledad Vialé Mase pudo escribir su proyecto de ordenanza de las clases obreras y domésticas allá por 1902, el primer intento de un Código de Trabajo en la Argentina, nosotros que estamos involucrados en el iuslaboralismo podemos entre todos quizá construir para el siglo que viene un nuevo derecho del trabajo.

Muchas gracias.

 DR. Mozart Víctor RUSSOMANO - 9 de octubre de 1998 – 16,00 hs.

Señores magistrados, queridos colegas, señoras y señores:

El Derecho del Trabajo tiene sus modismos, sus asuntos del día y muchos de ellos dejan marcas profundas en los estudios de nuestra civilización. Son temas que en determinadas épocas son constantes, en los congresos, en las conferencias, en los seminarios, en los debates. Veamos algunos ejemplos: En los años ´50 el tema central de nuestras preocupaciones era la estabilidad del trabajador en la empresa y el problema fue puesto en la pantalla por las leyes alemanas de los años ´50 respecto al despido arbitrario y su prohibición o limitación. La estabilidad del trabajador en la empresa sigue siendo hasta hoy una cuestión crucial en el derecho del trabajo y hoy por la mañana hemos tenido la oportunidad de oír del profesor Raúl Altamira una brillante exposición sobre ese tema precisamente.

Cuando se trató del despido arbitrario se creó un concepto nuevo de estabilidad absoluta distinto del concepto de estabilidad absoluta que teníamos nosotros en Latinoamérica por fuerza de la constitución mexicana de 1917 e incluso por las leyes brasileñas desde el año 1923 a través de la llamada ley Eloy Chapas, que llevaba el nombre de su proponente. Pero el despido arbitrario surge en el derecho positivo precedente en la Constitución federal de 1988 y hasta hoy, diez años después no se aplica esa regla porque no fue reglamentada y debe ser reglamentada por fuerza de la regla misma por una ley complementaria, es decir de procedimiento legislativo más complejo, mucho más difícil en la práctica.

Ahora bien, en los años ´60 se trató de hacer una vinculación entre el desarrollo económico y el desarrollo social, y el tema pasó a ser exactamente ese en la mayoría de los congresos, los seminarios y las jornadas. Una primera posición condiciona el desarrollo social al nivel del desarrollo económico del país. Una segunda posición al revés decide comprender el derecho social en puja del desarrollo económico porque contribuye para el aumento del poder adquisitivo del pueblo en general y de los trabajadores en particular.

En los años ´70 sobrevino la crisis petrolera. La crisis petrolera ha generado un desempleo en alto número y se trató de combatir el desempleo creciente a través de fórmulas propuestas, a través de la concertación social. El tema de la década se puede decir. Esos grandes pactos de los interlocutores sociales trabajadores y empresarios pero con la presencia del estado en la mesa de los debates. El estado que surgía en la negociación concertada como garante de lo pactado a través del compromiso formal de adoptar medidas legislativas y administrativas consideradas esenciales para la ejecución de las cláusulas concertadas.

En los años ´80 se hablo fuertemente de la flexibilización de las leyes laborales, tema también en esta mañana expuesto con mucho brillo y propiedad por el profesor Jorge SAPPIA. La tesis inicial fue la necesidad de adaptación de los mecanismos productivos de la empresa a las nuevas tecnologías aplicadas a la producción económica. Desde luego la doctrina subrayó la circunstancia de que el vocablo flexibilización, además del concepto conocido de flexibilización externa y flexibilización interna, tiene distintos grados. La flexibilización de protección; es decir la interpretación y aplicación de la norma, en principio rígida, pero en favor del trabajador, lo que es una forma de flexibilizar la regla jurídica por indefensa de los intereses de los empleados. En un segundo nivel: la flexibilización de ajuste que es precisamente las reglas laborales teniendo en cuenta aquella necesidad de adaptación de la empresa a las nuevas tecnologías. Y finalmente el tercer y último grado se refiere a la peligrosa flexibilización de desregularización del derecho del trabajo. Ahora bien fue por la vía de flaxibilización de adaptación o de ajuste que las corrientes neoliberales en los años ´80 han encontrado al final el camino de reformulación conceptual y normativa del derecho del trabajo dentro de un punto intransigente, casi mitológico de las leyes del mercado.

Y en los años ´90, en nuestros días, ante nuestros ojos tenemos la victoria del neoliberalismo por la reducción o la derrota total del socialismo y, como veremos mas adelante, en consecuencia de eso se desdobla el fenómeno de globalización de la economía. Y el tema de hoy, el tema del día es la tentativa de destrucción progresivamente sistemática de los más nobles y más tradicionales fundamentos del derecho del trabajo, es decir el tema del día es la crisis del derecho del trabajo. Es el tema candente y apasionante de esta conferencia, esta charla; pero en el fondo es el tema de este encuentro de los eminentes magistrados laborales de Argentina a los cuales, magistrados y argentinos, rindo mi homenaje de admiración, respeto y confianza. Confianza en el poder de reacción contra la bola devastadora del neoliberalismo.

¿Por qué? Piensen ustedes; ¿porqué esas referencias históricas que quizás se reduzcan a una mera referencia cronológica?. Precisamente porque existe un hilo doctrinario que vincula esas etapas de los estudios del derecho del trabajo que no ha sido todavía apuntado con la indispensable precisión y claridad. Quien analiza esa sucesión de modismos del derecho del trabajo puede notar que en ella existe un proceso histórico, gradativamente ascendente que señala en la segunda mitad del siglo XX, en el final de nuestro siglo, la resurrección de las concepciones liberales del siglo XIX; resurrección de concepciones liberales que tienen por bandera severas limitaciones hoy día claramente confesadas de la protección social debida hasta hoy al trabajador por el estado.

Veamos otra vez cuando en los años ´50 se propuso la defensa del trabajador contra el despido arbitrario se trataba de encontrar un nuevo concepto de estabilidad en el empleo con abandono de la estabilidad absoluta que sin embargo había merecido, teniendo en cuenta los agentes latinoamericanos, en Europa declaraciones favorables, llenas de elogios… En realidad se ha acortado el tiempo en general exigido para la adquisición del derecho a la estabilidad absoluta, pero de hecho se trataba de limitar el derecho del trabajador sin embargo de reconocerlo a permanecer en la empresa contra la voluntad del empleador. Las leyes alemanas en la República Federal de Alemania hoy extinta no se aplicaban por eso a determinadas empresas sino solamente a algunas empresas. Sobre todo no se aplicaban a las pequeñas empresas con un reducido número de trabajadores; y ésta tesis se extendió progresivamente a las leyes de Italia, Francia, etc. Una estabilidad que se puede considerar efectiva pero seguramente una estabilidad limitada.

En los años ´60 se trata de subordinar el desarrollo social y por lo tanto el desarrollo del derecho del trabajo al grado o nivel del desarrollo económico y por primera vez claramente se detuvo la prevalencia de las leyes y condiciones del mercado sobre las leyes laborales y sobre la conducción social.

Y en los años ´70 cuando la negociación colectiva llega al nivel superior de la concertación social. En determinados momentos lo que se pactaba representaba un esfuerzo para retracción o marcha atrás consentidos de las leyes en jerarquía del estado en materia laboral. El significativo de este momento, el eslabón histórico del derecho del trabajo está en las circunstancias de que en las regiones en que el sindicalismo era frágil o por lo menos poco actuante, la concertación social fue imposible, y cuando fue artificialmente construida fue un fracaso. Un fracaso para la comunidad, para los trabajadores y para los propios empresarios, porque ese hecho era la prueba de que en los segmentos pobres de la sociedad contemporánea es imposible transferir para los pactos concertados o colectivamente negociados el papel de la ley del estado como fuente directa y principal del derecho del trabajo.

Y en los años ´80 la palabra de moda: flexibilización. Los trabajadores tienen miedo de ese vocablo. Pero si consideráramos la antigua lección de que la flexibilización tiene un primer grado favorable al trabajador, un segundo grado razonable e incluso necesario para adaptación o ajuste de la empresa a las nuevas tecnologías y que solamente en un tercer grado la flexibilización se transforma en la vía de la desregularización del derecho del trabajo surge entonces en este grado la crisis del derecho del trabajo. La exposición de hoy por la mañana del eminente profesor Sappia me ha indicado que en el derecho argentino hubo una inversión de las fuentes del derecho del trabajo en el momento en el que se permitió que por vía de la negociación colectiva, es decir, a través de cláusulas normativas del convenio colectivo, se puede disponer en sentido contrario a lo que fue establecido por la letra de la ley. Y eso me parece que debe ser subrayado como reflejo de la situación actual, como reflejo de la crisis del derecho del trabajo porque está en contra, si me permiten la observación, de la teoría general del derecho y de la clasificación de las fuentes del derecho desde las proposiciones de ………………… en el comienzo del siglo en su cátedra en la facultad de…….. Además que sepa yo es el único caso en el Derecho Comparado en que se admite la derogación de la norma legal por una cláusula convencionada por las propias partes; es decir, hay que atribuir efecto contra-legem a la negociación colectiva.

En lo que atañe a la desregulación del derecho del trabajo, en particular lo grave es que esa desregulación está ocurriendo en nuestros días, ante nuestros ojos, tanto en la elaboración legislativa cuanto en la ermenéutica de la doctrina; razón por la cual pienso que las magistraturas del trabajo pueden y deben ser una muralla de defensas contra esas concepciones destructivas del programa apasionante de protección social a los trabajadores. Quiero decir que me parece indispensable que la ermenéutica jurisdiccional reaccione dentro de los límites de lo posible, no propongo una idea subversiva a través de la acción del Poder Judicial, pero que reaccione en la aplicación y en el cumplimiento de las iniciativas del Poder Legislativo y de los gobiernos incluso poniendo bajo examen serio y objetivo la doctrina que tiene por blanco re-colocar al trabajador y por lo tanto al derecho del trabajo en una posición similar a la que ocupaba durante el final del siglo XIX y en las primeras décadas del siglo XX. Y eso evidentemente no significa decir que imaginamos un derecho del trabajo inmutable, no. El derecho del trabajo como todas las ramas del derecho y como todas las cosas en la sociedad y en la vida, incluso en la naturaleza cambia, cambia en el curso de la historia y eso será siempre así mismo porque esto es lo que atañe a un principio tradicional de la inalterabilidad del contrato de trabajo. Hoy día esto está sufriendo por efecto de esas nuevas tecnologías que todos los días cambian y van más adelante y más adelante están sufriendo el impacto de algunas observaciones correctas, determinadas condiciones de trabajo, métodos de ejecución, etc.; que son variables dentro del iusvariandi que se atribuye modernamente al empresario.

Pero nuevas reglas, nuevas tesis exigidas por nuevas realidades históricas, sociales, morales, económicas, políticas crearán seguramente en el siglo XXI, no será para mí, será para ustedes; crearán un nuevo derecho del trabajo y a mi juicio lo esencial es sencillo: el nuevo derecho del trabajo no puede abandonar el antiguo sueño de garantizar a los trabajadores derechos subjetivos resultantes de su trabajo, esenciales a su vida y a la seguridad de su familia. En nuestros años, en nuestros tiempos, en el final melancólico del siglo XX los éxitos políticos y doctrinarios del neoliberalismo que en verdad es tan viejo como el liberalismo de Adam Smith y de la Escuela de Manchester, es el elemento preponderante en el programa de desregulación del derecho del trabajo; y esa concepción ideológica, esa ideología es la médula, si se puede decir así, es la médula del programa de desregulación del derecho del trabajo y por lo tanto de la crisis del derecho del trabajo. Ese es nuestro momento.

El derecho del trabajo nació de la comprensión y de los intereses prácticos de los empresarios ante el poder creciente del movimiento obrero movido por las teorías anarquistas y socialistas del final del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Ahora sufre el efecto de las nuevas ventajas políticas y económicas del mundo actual. Llegamos a tener la impresión de que las concepciones liberales se están vengando de las concepciones que fueron obligadas a ceder en el comienzo del siglo y en el final del siglo pasado.

Muchas veces ni el reconocimiento general que el economista Federick Hayeck se reunió en un pueblito ubicado en los Alpes suizos con un pequeño grupo de teóricos de las tesis económicas y escribió un libro: "El camino de la servidumbre", publicado en 1944, que se transformó en la biblia de sus concepciones y en la biblia de sus discípulos seguidores. El libro fue escrito bajo la responsabilidad personal y exclusiva de Hayeck. En este libro Hayeck apuntaba el gigantismo del Estado y proponía un regreso a las concepciones liberales abandonadas en el comienzo del siglo. Sin embargo el Estado llegó a crecer de una manera excesiva, dependiendo excesivamente de actividades que nada tienen que ver con el Estado, con sus verdaderas finalidades políticas y sociales. La verdad es que nadie dio mucha importancia a las tesis de Hayeck y sus seguidores. Pero la crisis petrolera de los años ´70 puso la obra, la persona y los principios de Hayeck en la pantalla de la época y ese fue el origen del neoliberalismo, que dogmáticamente desde el punto de vista ideológico tiene una característica: no admite divergencia. Es el llamado pensamiento único que se resume en el principio de que la ley del mercado es el mito imperdible de nuestra época.

De los enfrentamientos políticos como vemos en las olas del mar, nació el derecho del trabajo que presentó como señalamos una concepción, una derrota de los conservadores. Y esa situación se mantuvo durante mucho tiempo, durante más de un siglo, incluso modernamente por la bipolarización de la vida internacional durante la guerra fría entre la Unión Soviética y los Estados Unidos. Se mantenía la importancia del derecho del trabajo en la medida en que a través de él, el Occidente buscaba compensar las ofertas, las sugerencias y los ideales socialistas ofrecidos y liderados por la Unión Soviética.

La Unión Soviética y los Estados Unidos dividieron la superestructura política y la infraestructura económica del mundo en dos hemisferios bien marcados. Repentinamente asistimos nosotros al fin de la Unión Soviética como si fuera en un espectáculo, es decir un fenómeno que difícilmente el mundo hasta hoy comprenda; pero la verdad es que al primer viento más fuerte la Unión Soviética se desplomó como si fuera un castillo de papel.

Yo recuerdo que hace bastantes años, durante la guerra fría caminando por una plaza un inolvidable diplomático y jurista brasileño, que entonces era embajador de Brasil en la Unión Soviética, me dijo algo que nosotros no sabíamos y que ni siquiera los rusos sabían. Me dijo que la Unión Soviética es una superpotencia subdesarrollada; los hechos han confirmado esa observación. Y eso permitió que los Estados Unidos hoy día esté en el escenario del mundo como la única superpotencia, y Estados Unidos es la patria del liberalismo, al lado de Inglaterra por supuesto. Como única superpotencia Estados Unidos estimuló el desarrollo de las concepciones neoliberales y su presencia casi omnipotente y omnipresente en el mundo estimuló el desarrollo de las condiciones neoliberales a través de un proceso de globalización económica. Esa globalización a su vez estimuló también la desrregulación del derecho del trabajo. ¿Por qué?. Porque la globalización de los mercados exigió la reducción de precios según las reglas de competencia y esa reducción de precios se hizo y se está haciendo muchas veces por sacrificio de los derechos de los trabajadores. Es decir que los trabajadores están pagando la cuenta del banquete neoliberal. Tengamos presente el ejemplo de los llamados tigres asiáticos; tengamos presente también el ejemplo del fracaso económico de los tigres asiáticos en este momento.

La globalización económica sumada a la globalización ideológica neoliberal, a mi juicio, está pidiendo y casi exigiendo una globalización sindical. No quiero repetir la vieja fórmula: "Trabajadores de todo el mundo es necesaria vuestra unión por encima de las fronteras etc., etc., etc., del manifiesto de Marx, Engels, etc. No. Ni creo que nosotros tengamos la posibilidad de esperar algo de la actuación de los organismos sindicales de ámbito internacional. Estos organismos internacionales de los trabajadores en general son muy frágiles, son inoperantes, no tienen fuerza de presión, no tienen capacidad de negociación. Lo que digo es algo diverso; pienso en la adopción de un régimen de solidaridad entre las entidades sindicales nacionales de los distintos sectores de un país con programas de acción ordinario y fines o reivindicaciones bien definidas, enérgicamente planteados. Y eso vale incluso como una palabra importante para los países involucrados en el Mercosur. Los sindicatos nacionales pueden tener, deben tener y tienen acción internacional en las áreas geográficas económicamente integradas en términos definitivos. Es además una manera de devolver al sindicato su antiguo poder de lucha, poder que el sindicato contemporáneo perdió en los precipicios del desempleo.

Esta palabra globalización me hace recordar una entrevista que en fines del año pasado John Galbraith, economista norteamericano dio a un importante diario romano. Galbraith es una especie de Voltaire de la economía contemporánea por el sarcasmo de sus preferencias y de sus citas. Este gran economista que tiene la calificación de las más importantes universidades de Estados Unidos ha dicho casi textualmente lo siguiente: "Globalización es una palabra que yo no uso, no la uso porque es una palabra que nosotros los norteamericanos inventamos, la inventamos para intervenir en la economía de las otras naciones".

Y América Latina frente los Estados Unidos, ¿Cuál es la posición que nosotros ocupamos?. América se puede considerar, como todas sus extensiones regionales de un único contexto geopolítico, geográfico e histórico. Pero es imposible contestar o intentar apartar la influencia de los Estados Unidos sobre nuestras naciones. Estados Unidos es el gendarme, la policía del mundo moderno, por lo menos asumió esa posición. Realiza en nuestra época y en ese sentido el mismo papel de la Roma de los Cesares en el mundo clásico. Nunca llegó Estados Unidos a niveles tan altos en materia de poder militar, armado de una tecnología insuperable para nuestros medios, de un poder económico extraordinario que lleva a Norteamérica a pensar que es necesario imponer al mundo el "American wive of life", y un poder cultural, científico, literario, artístico divulgados por los mejores medios de comunicación de que nosotros tenemos noticia hasta ahora. En síntesis, Estados Unidos es un ejemplo triunfante, y me permito subrayar el calificativo, del liberalismo. Ofrece y sufre el más pequeño índice de desempleo, casi al mismo nivel de Inglaterra. Los salarios son los más altos de la historia, la inflación está controlada, los impuestos son moderados, la economía a pesar de la crisis está en permanente expansión, las tasas de intereses son soportables, la excelencia de la situación económico-financiera de los Estados Unidos hace que ni siquiera los escándalos sexuales del presidente Clinton disminuyan su popularidad o reduzcan los índices de aprobación popular a su gobierno, todo eso basado en la extraordinaria situación social del país. Un economista de Boston hace poco, en el ojo del huracán de la crisis de las bolsas, exclamó: "Este país es tan rico, pero tan rico que pase lo que pase será todavía muy rico y cada vez más rico". En América Latina todo esto al revés se asocia a la crisis económica que aflige a los estados emergentes. Las medidas adoptadas por nosotros en términos de desarrollo de las leyes laborales no son simpáticas ni a los Estados Unidos, ni a sus empresarios e inversores. Jamás las consideraron plausibles o soportables. Las normas estatales de protección al trabajo en la concepción norteamericana deben estar sustituidas por las cláusulas de la negociación colectiva.

Lo que se ve hoy en día cuando los estados emergentes abren sus fronteras a los capitales externos, incluso a los capitales de aplicación inmediata y regreso rápido al país de origen es la adopción de medidas que están reduciendo los derechos clásicos de los trabajadores. Importante es decir las medidas adoptadas por los diferentes estados o matices locales, desde México a Argentina, desde Perú a Brasil, tienen una cierta uniformidad. Y eso denuncia la existencia de un motor, de una palabra de orden y esa palabra de orden según se sugiere modernamente o se dice claramente viene de los organismos internacionales que controlan la economía del mundo, quiero decir del F.M.I. y del Banco Mundial. Estas entidades estarían condicionando préstamos y financiamientos al tercer mundo y a los países emergentes en general a reformas fiscales, a reformas de seguridad social y a reformas laborales stricto-sensu.

En agosto pasado en México yo he tenido oportunidad de oír y leer las denuncias hechas en el Congreso Nacional mexicano precisamente sobre la intervención no ostensiva del F.M.I. y del B.I.D. en las leyes laborales de México.

Me permito una palabra relativa a Brasil. En Brasil el presidente Fernando Enrique Cardoso, cuando se dijo que en mi país era esencial la apertura de una tercera vía para la solución de la crisis actual, resumió bien el problema diciendo textualmente: "La gran cuestión política para el próximo milenio es si habrá un triunfo del mercado o el triunfo de una justicia social". No le faltó espíritu de scoller como yo he dicho pero me parece que como estadista debía haber tenido la audacia de ir más adelante, reafirmar que las leyes frías y mecánicas del mercado no pueden sacrificar las leyes ardientes de la solidaridad humana y la protección de los desprotegidos del capitalismo. De hecho las medidas legislativas adoptadas en Brasil, son claras. La ley 9.601 de enero de 1998 trató de los contratos temporarios de trabajo. Como ustedes ven estamos en Brasil atrasados en nivelación a la desrregulación del derecho del trabajo ante la experiencia que el Derecho comparado nos apunta de otros países de América Latina, incluso creo yo de Argentina. Pero como todo en esa ley, por fuerza de la constitución, está condicionado a previa negociación colectiva, yo he podido afirmar y ahora repito que aquella ley no preocupa por lo que es sino por lo que anuncia; y con efecto en agosto de 1998 una medida provisoria del Poder Ejecutivo reiterada con alteraciones en setiembre y octubre trata del trabajo a tiempo parcial. Lo hace para prohibir las horas extraordinarias en los servicios ejecutados a tiempo parcial y para alargar el plazo de compensación entre horas extraordinarias trabajadas con horas de descanso en días siguientes. Este plazo era de 120 días, es decir cuatro meses y fue aumentado a un año. Todo eso fue o está siendo hecho en Brasil bajo el argumento de que son medidas de lucha contra el desempleo, lo que es una posición evidentemente simpática para todos. Pero la ley que yo he mencionado de enero de 1998 que trata como yo decía de los contratos temporarios precarios creó en todo el territorio nacional del Brasil, que es bastante grande, en todas las ramas de la industria y del comercio del país, solamente en el período enero a julio de este año 2.650 (dos mil seiscientos cincuenta) nuevos empleos, lo que es irrisorio. Son datos oficiales, un fracaso total. No es difícil hacer predicciones en ese sentido, de que lo mismo ocurrirá con las medidas provisorias que tratan de trabajo a tiempo parcial. ¿Y por qué?. Porque efectivamente el desempleo es un fenómeno tan complejo y por eso tan grave que medidas legislativas de naturaleza laboral no son suficientes para frenar el desempleo. El desempleo es el problema crucial en la puesta del sol en nuestro siglo. Fíjense además de que la circunstancia que la crisis del derecho en cierta manera contamina el derecho procesal del trabajo, que nosotros jueces lo utilizamos todos los días.

En Brasil, que tiene una larga experiencia histórica sobre justicia del trabajo se habla claramente de abandonar las técnicas procesales tradicionalmente adoptadas, incluso se habla de la extinción de las magistraturas del trabajo. ¿Y por qué?. Porque las magistraturas del trabajo son las instituciones que hacen una defensa rápida y eficiente de los derechos de los trabajadores. Es una jurisdicción que vuela casi siempre por los cielos de la equidad. Pero la crisis internacional que estamos viviendo, sufriendo, que vamos a sufrir más intensamente en los próximos meses, es una desilusión para las doctrinas neoliberales.

Paul Krugman, un economista que está muy en evidencia por el prestigio que tiene en Estados Unidos, por su actuación en el Instituto Tecnológico de Masachuset por primera vez puso en duda la política del Fondo Monetario Internacional dirigida por Mr. Michel Camdessus que es un economista respetable, seguramente culto, inteligente y comprometido claramente con las tesis neoliberales. Y las dudas de Paul Krugman sobre la necesidad de la intervención del estado en determinados momentos críticos se han alargado.

Malasia, que nada debe al F.M.I., que nunca pidió auxilio económico a los organismos internacionales aceptó desde luego la doctrina de Krugman y adoptó medidas concretas de control económico incluso cambiadas. La revista TIME publicó el 14 de setiembre pasado la exclamación del primer ministro de Malasia, que es la siguiente: "El sistema de libre mercado fracasó totalmente".

Un profesor brasileño de alto nivel, Franco Moltoure, que fue gobernador del estado de San Pablo que es el corazón industrial de Brasil, fue senador de la República, fue ministro de trabajo, hoy es diputado federal, está en la línea política del gobierno de Brasil, usó un argumento relevante contra el "laissez fear" económico, político y social. Él dijo: "La crisis de 1929 de la bolsa de New York generó una crisis mundial y la crisis fue superada por la enérgica actuación del presidente a través de la política del New Deal". Sigue el argumento de Moltoure: "En 1945, en la postguerra la crisis que recayó sobre el mundo fue resuelta a través de las decisiones de los estados de Bretton Wood. El pacto de Bretton Wood fue el freno de la crisis de la posguerra.

Y yo puedo agregar algo más; en los años ´70 en la crisis petrolera los interlocutores sociales llamaron para la mesa de negociación, como habíamos dicho, a los Estados, y el Estado, cada uno de nuestros estados fueron llamados para la mesa de negociación colectiva de los pactos sociales asumiendo compromisos solemnes y formales de intervención a través de medidas legislativas y administrativas para cumplir las condiciones necesarias a la ejecución de las cláusulas concertadas.

Nuestras leyes representan las realidades de nuestros países, si las leyes son injustas o inicuas, esas leyes representan la injusticia, la iniquidad de los poderes estatales en determinado momento histórico de nuestro país. Pero la ley no es fruto exclusivo de la voluntad del legislador, la ley resulta de una serie de contingencias nacionales que reflejan una página de la historia del país, sea buena o sea mala. De manera que la uniformización solamente podrá ser admitida cuando el Mercosur esté en el nivel que se encuentra actualmente la Comunidad Europea.

DR. MARIO PEREZ-Vocal Sala IV Córdoba– El Amparo -9 de octubre de 1998–10 hs.

Bueno, en primer término buenos días, gracias por haber madrugado para escuchar lo que vamos a exponer con el Dr. GODOY; un día domingo es madrugar a las 9 o 9:30 de la mañana.

Como ustedes bien saben, por ley 24.309 que convocó a la convención constituyente reunida en Santa Fe, se dejó un tema o un temario de libre debate a los efectos de incluir el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data dentro del texto constitucional nuevo. La norma que todos conocemos impuesta en el artículo 43 de la Constitución reza que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto de omisión de autoridad pública o de particulares que en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución , tratado o ley.

El tema de acción rápida todos sabemos que está referido a la celeridad; lo de expedita se refiere a una exposición constitucional de que no deber admitirse ningún tipo de accidentes en esta clase de procesos. El tema que suscitó mayor problema fue el relativo a que siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Entonces ese es el punto en el cual se dividieron los autores.

Como bien sostenía el Dr. Herrera ayer, los argentinos siempre tenemos dos opiniones; generalmente se dicta una norma y hay dos opiniones. Una primera postura digamos extrema sostiene que frente al quebrantamiento de la Constitución, la ley o un tratado, sin más el particular puede ocurrir por la vía del amparo, en otras palabras que es acción principal, no es subsidiaria de ningún otro procedimiento; esta postura la sostuvieron entre otros Quiroga Lavié, Moreno, Dromi, Menem. Para ellos no es necesario el agotamiento de ninguna vía administrativa, al ser acción principal, y en consecuencia directamente frente al quebrantamiento se acude a la justicia a los fines de que repare el daño sufrido, e incluso van más allá, diciendo que ni siquiera debe acreditarse la existencia de un daño cierto, actual e inminente, basta el quebrantamiento para acudir a la justicia. En la postura contraria están Sagüés y Natale entre otros, y estos sostienen que el artículo 43 de la Constitución no derogó de ningún modo las leyes de amparo provinciales y la ley nacional 16.986. Ellos sustentan que necesariamente deben agotarse todas las vías y que el amparo sigue teniendo el carácter que tuvo siempre, esto es subsidiario de las demás vías ordinarias, obligando con ellos al afectado a que agote las vías y luego de ello recién pueda reclamar por el amparo. Indudablemente que ninguna de las dos posturas tiene la totalidad de la razón, a mi modo de ver, y esta es una cuestión que pido que después se debata, porque lo que sostiene Sagüés de que debe agotarse la vía administrativa no tiene sustento en la Constitución. Al decir que no exista otro medio judicial más idóneo automáticamente la norma ha dejado sin efecto las leyes que como paso previo al amparo exigían el agotamiento de vía administrativa. En este aspecto le asiste razón a la primera postura que decía que únicamente se refiere a otra vía judicial más idónea, con lo cual no es necesario que se agote la vía administrativa. Pero de otro costado, esta postura, no mayoritaria aunque en cierto modo es mayoritaria en doctrina pero voy a acotar al final que hay aspectos de esto que tampoco comparto, lo que sostienen Moreno, Quiroga Lavié, Dromi y Menem, en el sentido de que es acción principal: eso está mal, eso es lo que no debe compartirse, sino que en este aspecto le asiste razón a Sagüés en tanto dice que es acción subsidiaria. Es decir ni una postura ni la otra han tenido en cuenta a mi modo de ver un aspecto esencial del amparo, cual es la subsidiariedad. ¿Por qué?. Porque si es vía pronta y eficaz es para reparar los daños producidos por un acto o una omisión determinada. O sea en función de los efectos de la sentencia del amparo si nos ponemos a ver desde ese punto de vista de la cuestión, veremos que va a tener por efectos: ordenar que se cumpla un acto, ordenar que se abstenga alguien de hacer algo o de cumplir un acto o bien declarar la inexistencia de un derecho. En consecuencia para los sostenedores de que es acción principal y que frente a cualquier quebrantamiento se puede acudir a la justicia fallan porque evaden la naturaleza misma de la acción de amparo y lo que el juez puede llegar a declarar. En consecuencia como en el juicio del amparo no se va a declarar ningún derecho no puede acudirse evidentemente como con la acción principal o autónoma a esos efectos a la justicia.

Si tenemos en claro este punto el principal tema que se nos plantea a todos los magistrados es entonces ¿Cuándo va a proceder una acción de amparo?. Vimos que es siempre vía subsidiaria, o sea no puede ser acción principal porque los efectos de la sentencia no pueden declarar un derecho, es necesariamente por esa razón vía subsidiaria. Y ¿cuál es la otra pauta que debemos tener en cuenta? También vimos que no se debe agotar la vía administrativa. ¿Existe alguna pauta cierta en base a cuando vamos a poner la famosa palabra "admítase" ?. En este aspecto Walter Carlotta ha desarrollado una teoría, la de la llamada urgencia objetiva. Dice Carlotta que el amparo resultará procedente siempre y cuando el acto y omisión lesiva produzca en primer lugar un daño cierto e irreparable y en segundo lugar si tenemos en cuenta que acudiendo a otras vías necesariamente estas resultarían tardías. En otras palabras ¿cuándo debe el juez admitir la acción de amparo?. Cuando se den dos condiciones o presupuestos: en primar lugar que exista un daño cierto o una amenaza de daño cierto y que en el caso de producirse sea irreparable y en segundo lugar cuando analizadas las vías judiciales que el amparado tenga no sea susceptible de ser reparado el daño con posterioridad. Esas son las condiciones en las cuales cabría admitir el amparo. Si convenimos en esos puntos, en esta llamada urgencia objetiva que ha aplicado en un fallo el Dr. Capo Fijas en un caso de jubilados veremos que se facilita mucho la cuestión al juez porque frente al daño cierto o inminente la única vía que vamos a tener para que no se provoque el perjuicio es el amparo. Esa urgencia en el actuar judicial va a ser en definitiva lo que nos va a dar la pauta de si resulta o no procedente el amparo, obviamente que sin exigirle el agotamiento de ninguna vía administrativa porque la Constitución no lo exige.

Estos aspectos relativos a la urgencia objetiva están puestos en la Constitución de Paraguay, en el artículo 134 de la misma. Dice así: "Toda persona que por un acto o una omisión manifiestamente ilegítima de una autoridad o de un particular se considere lesionada gravemente o en peligro inminente de serlo un derecho o garantías consagrados en esta Constitución o en la ley y que debido a la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria podrá promover amparo ante el magistrado competente". Está en esta norma constituida la urgencia objetiva. Ahora lo curioso es que la constitución de Paraguay es del año 1992 y resulta también curioso que esa norma fue hecha por argentinos: por la Dra. Carrió, por el Dr. Aquino y por el Dr. Barrios Gomez de la Universidad Nacional de Corrientes. O sea frente a Asunción hicieron la norma y se la mandaron al Paraguay, ellos tienen la urgencia objetiva impuesta en su norma constitucional y cuatrocientos kilómetros mas al sur, cuando tuvimos que hacer la nuestra no la tuvimos en cuenta. Con esto, o sea frente a la Constitución paraguaya el juez no tiene ninguna duda ni se hubieran dado las dos posiciones que hoy en día están dividiendo a las doctrinas nacionales.

En consecuencia mi opinión muy personal que puede o no ser compartida es de que el amparo siempre va a ser una vía subsidiaria únicamente atendible cuando exista la posibilidad de que se produzca un daño grave, inminente y por supuesto, esto conlleva (la producción del daño grave e inminente) la demostración por parte de quién pide el amparo de esa circunstancia. No cumplimentada esa circunstancia el amparo va a resultar improcedente, con lo cual se desdeña la postura del amparo como acción para pedir la reparación del cualquier derecho.

También se me pidió por parte de los miembros organizadores del congreso si podía referirme a algunas de las demás constituciones del Mercosur a los efectos de ver cómo se legisló en esas constituciones el tema del amparo.

Y así tenemos que en Chile se lo denomina recurso de protección, pero en la Constitución chilena luego de reseñar los derechos y garantías que están tutelados otorga este recurso de protección únicamente contra alguno de esos derechos, no contra todos, o sea no es genérico como en la nuestra sino que están delimitados y determinados y hacen a la propiedad, a la igualdad y a los derechos de los trabajadores, los demás derechos no tienen la acción de amparo que tenemos nosotros; y únicamente también, cabe acotar, con relación a los actos de las autoridades públicas, no de los particulares.

En Brasil se lo denomina "mandato de segurança", también tienen habeas corpus, habeas data y al amparo lo denominan mandato de segurança. También se va a otorgar únicamente contra actos del Estado siempre y cuando el agente esté en el ejercicio de atribuciones del poder público, y acá cabe acotar otro aspecto: también se otorga un mandato de segurança colectivo el cual puede ser intentado por un partido político con representación en el Congreso, una organización sindical o una entidad de clase o asociación legalmente constituida y en funcionamiento desde hace un año por lo menos. Esos son los casos en los que en Brasil se va a permitir al amparo colectivo, pero acotado únicamente a la protección de los derechos representados por ese tipo de asociaciones, o sea no de modo genérico.

Bueno, con relación a quienes ha otorgado el artículo 43 la acción, en primer lugar es a toda persona, sea el afectado por acto y omisión ilegal; en segundo lugar también se encuentran entre ellos el usuario y el consumidor, en segundo lugar al defensor del pueblo y en tercer lugar a las asociaciones o aquellas asociaciones que se crean e inscriben en el registro pertinente. En cuanto a los derechos que protegen al usuario y al consumidor, destaca Bidart Campos que son los artículos 41 y 42 de la Costitución y él los cataloga como derechos subjetivos constitucionales diciendo que la falta de ley reglamentaria no obsta a que el usuario o el consumidor puedan peticionar el amparo. Es decir la misma norma constitucional otorga un derecho el cual, para él, es operativo y puede ocurrirse en el supuesto del quebrantamiento del mismo.

En cuanto a las personas o entidades o asociaciones a los que se otorga facultades para impetrar amparo en la última parte del segundo párrafo del artículo 43 Bidart Campos dice también que todas aquellas asociaciones que estaban en funcionamiento y se les había reconocido personería antes de la vigencia de la Constitución para accionar en representación del grupo colectivo debía continuárseles manteniendo esa personería, o sea esa facultad de accionar. En cambio Sagüés está en contra de esto y dice que la constitución al exigir la registración, en primer lugar el dictado de una ley y la registración de esas asociaciones automáticamente perdieron aquel derecho. Desde mi punto de vista, estoy con Sagüés, o sea si la Constitución exige un requisito específico indudablemente debe ser cumplimentado, no hay derechos adquiridos frente a una norma constitucional que exige requisitos específicos. En ese aspecto comparto lo que sustenta Sagüés.

Quiero también referirme a un tema que nos afecta ya a los cordobeses en particular y es la circunstancia de que el Poder Ejecutivo Provincial ha remitido al Congreso un proyecto de ley por el cual se modifica la competencia en el amparo. En Córdoba, les aclaro a los que no son de esta provincia, la acción de amparo en Córdoba legislada en la ley 4915 preveía que la acción podía interponerse ante cualquier juez, esto es sin aditamento de jurisdicción, solamente que el juez fuese el que intervenía en el lugar donde el hecho se producía, sienta una competencia amplísima; no se lo acotó a la razón de la materia sino que era amplia, ante cualquier juez.

En este proyecto de ley que se ha remitido se dispone que para los amparos entre particulares va a intervenir la justicia civil, el juez civil de primera instancia con jurisdicción en el lugar donde el acto u omisión se produjo; y para los amparos contra el estado otorga competencia a las cámaras contencioso administrativas. O sea que en cierto modo los jueces laborales de Córdoba si esta norma se llega a aprobar vamos a perder la competencia que habíamos venido teniendo hasta este momento.

Entonces en definitiva la conclusión que podemos sacar de todo lo que he venido exponiendo es que no se debe exigir el agotamiento de ninguna vía administrativa para deducir el amparo, como punto primero; y como punto segundo es considerarlo vía subsidiaria. Pero acotadas aquellas razones o cuando existan razones de urgencia objetiva, esto es cuando frente al acto u omisión objetivamente considerados debe actuarse sí o sí so pena de que el no obrar judicial necesariamente conlleve o apareje un daño o un perjuicio cierto e irreparable, ¿qué requisitos deberá contener la demanda de amparo?: la demostración por parte del presentante de que el acto lesivo o la omisión lesiva le están ocasionando un perjuicio irreparable, eso lo tiene que probar o intentar demostrar. En esto coincido con Sagüés en que no se debe exigir una demostración muy estricta sino que prima facie y considerado el caso intente una demostración de que el agravio va a ser irreparable. Esas entonces son las pautas por las cuales debe abrirse un amparo, al menos desde mi punto de vista.

 Dr. JOSE GODOY. Vocal Sala IX Córdoba -El Amparo – 11 de octubre de 1998–11 hs.

Buenos días a todos los que hoy nos honran con su presencia y que no gozan del amparo de esta charla y a quienes les pido la clemencia y la tolerancia de escuchar algunas cosas que a nivel represivo voy a intentar decir, porque lo más importante del amparo es que no tenemos amparo contra quienes charlan del amparo. Además es un tema de difícil estudio dentro del Derecho Público por aquello de que, algunos autores señalan, el amparo nació pretorianamente con los famosos casos SIRI y KOT, allí se sentaron las bases. Antes de los casos Siri y Kot, seis años antes la Corte ya había tenido oportunidad de expedirse en un caso. Pero después de Siri y Kot y hasta que se dictó la ley de amparo 16.986 hubo 73 casos de los cuales prosperaron tres y a los otros 70 la Corte los declaró inadmisibles porque se dio cuenta que en Siri y Kot se le había ido la mano, había hecho muy laxas las condiciones de admisibilidad, los recaudos a tener en cuenta.

Pero todo esto desde que salieron los casos Siri y Kot empezó la inflación de proyectos de leyes de amparo, y cuando se va a dictar la ley de amparo 16.986 hay 48 proyectos. Algunos establecieron un procedimiento sumario, otros un procedimiento sumarísimo, otros un declarativo abreviado, algunos se atrevían a hablar de un proceso de conocimiento amplio y otros de raíz administrativista , como los casos de Bielsa y Fiorini, hablaban de que era una acción de tipo unilateral que ni siquiera requería ser escuchada la otra parte, que el juez ante el hecho manifiestamente arbitrario e ilegal que restringía, alteraba, modificaba extinguía un derecho de base normativa constitucional directamente debía operar de oficio. Esa es la posición de Fiorini y también de Bielsa y de otros publicistas de ese entonces como Rousseau, como Dana Montaño en Rosario.

Por suerte en una ley que salió se adoptó el criterio bilateral de esta acción a través de ese informe que se requiere a la autoridad que cometió el acto lesivo para que exprese las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el acto, para que el juez pueda de algún modo evaluar el tamaño o dimensión del daño y lo que también señalara y nos recordara el Dr. Pérez de esa objetividad en la urgencia para que se aboque al conocimiento del caso el juez y que hace en sustancia a la admisibilidad del amparo. Toda vez que si hay otra vía idónea que permita la reparación desde el punto de vista judicial encontrará allí la respuesta a la reparación que se busque.

No voy a extenderme en lo que es el amparo individual. El objeto hoy de esta charla y de la participación mía es abarcar el segundo párrafo esencialmente del artículo 43 donde habla del amparo con respecto a discriminación de todo tipo, en protección de los que están de algún modo discriminados, en protección del usuario, en protección del consumidor, en protección del medio ambiente y esa locución un tanto de goma, estirable: protección contra todos aquellos derechos de incidencia colectiva.

Han existido opiniones muy divergentes tanto en la Comisión de redacción del ´94 de la Convención Constituyente como en el recinto donde se discutió después el artículo 43 sobre los alcances que tenía que tener esta suerte de amparo colectivo, quienes estaban legitimados, que alcance tendría la cosa juzgada que se dictara en este tipo de amparo, si iba a ser con efecto interpartes como en el amparo individual o si iba a tener un efecto erga omnes y en su caso si iba a ser un efecto erga omnes ¿con qué alcance; un erga omnes absoluto o relativo?, referido al grupo o sector de usuarios o consumidores afectados. Es el primer interrogante que cabe hacer. Prefiero dejar cuestiones reflexivas para el debate. Segundo interrogante: ¿quiénes están legitimados para plantear esta acción de amparo colectiva?. Bueno, participo de la opinión de aquellos autores que sostienen que el primer legitimado es el afectado por el acto lesivo, toda vez que esta segunda parte del artículo 43 debe interpretarse sistemáticamente con la primera parte donde habla siempre del afectado, de todo habitante afectado en alguno de sus derechos no sólo de base normativa y constitucional como era tradicionalmente sino que este 43 agrega además que provengan de leyes o de tratados. O sea cualquier derecho que encuentre tutela en tratados, leyes o en la Constitución, puede dar lugar al amparo. Yo agregaría a ello, en esta nueva cultura presidencialista que tenemos en la Argentina que algunos la califican de musulmán (cultura que conocemos poco) que también entrarían todas aquellas facultades delegadas de contenido legilativo en el Poder Ejecutivo por parte de la mayoría del Congreso de la Nación a través del artículo 76 en lo que es materia propia de administración pública, con las acotaciones que trae el 76 y todo lo que son los decretos de necesidad y urgencia de que habla el artículo 99, inciso 3 cuya validez operativa está trunca y frustrada en nuestro país porque está prevista para el dictado de esos decretos la reunión de gabinete, del presidente con todos sus ministros de confianza, incluido el de más confianza que es el jefe de gabinete y entre todos ellos deciden dictar el decreto democráticamente, y la Constitución pone como recaudo que el jefe de gabinete debe someter ese proyecto a la Comisión bicameral que va a estar integrada representativamente por todas las minorías que integran el mosaico de fuerzas políticas que integran ambas cámaras del Congreso … NUNCA SE HA INTEGRADO LA COMISION BICAMERAL PERMANENTE, ergo los decretos de necesidad y urgencia se ven truncos allí con la validez constitucional que requiere la Constitución. Claro, es difícil hablar de estado de derecho porque pareciera que persisten derechos de estado anterior a la reforma del ´94 (en el sentido de que los convencionales constituyentes del ´94 establecieron en la cláusula adicional octava que todos los decretos de necesidad y urgencia hasta allí dictados tenían una vigencia de cinco años desde la vigencia de la Constitución, término que estamos llegando ya a su fin y que vemos como leyes sustantivas del trabajo y de la seguridad social son modificadas por decretos que sin llegar a la categoría de ley material como lo son los decretos de necesidad y urgencia de algún modo modifican el sistema y por añadidura la delegación de legislación material no se agota allí sino que sigue bajando a través de la Dirección de superintendencia de seguros y a través de otros entes: Dirección General Impositiva, etc. Es más, parece que ahora también los médicos ejercen función jurisdiccional.

¿Este es el estado de derecho o es el derecho de estado que tenemos que hablar acá?. Dicen que todo esto viene porque las economías son de emergencias, economías emergenciales, están saliendo; no que estén en emergencia, son emergenciales con capitales volátiles que vienen y se van. Esto me llamó a mi a una reflexión, a preguntarme que pasaba en Estados Unidos con este tema, porque es un país del primer mundo; yo no se si estoy en el tercero, en el cuarto o en vías de desarrollo pero allá dicen que es del primer mundo. En Estados Unidos, con ese derecho anglosajón tan alabado por muchos se llegó a hablar también en los mismos términos de economía emergencial, ¿cuándo?: en 1888. ¿Con qué administración y con qué fines esa administración?. Con una administración cuyo nombre no viene al caso dar que quería avanzar en su conquista hacia el oeste y hacia el pacífico llevando el ferrocarril para aquel lado habilitando a cuanto empresario se sumara a esa aventura a aplicar el "bouth greel" cuya traducción es: contraten todo el personal que necesiten para hacer el ferrocarril, no hay fondos para hacerlo, háganlo con la mayor economía posible y lo de "bouth greel" quiere decir despedir a gusto, a discreción, a voluntad, cuando quieran. Eso surgió allí en 1888 y la Corte lo respaldó en Estados Unidos y como todo lo que es de emergencia, precario o provisional, también en Estados Unidos se consolidó hasta los días de hoy. Es por eso que allá hablar del fuero laboral es una estupidez. ¿Fuero laboral?. Acá el patrón cuando tiene que despedir, despide a voluntad, salvo que el despido sea por causa de discriminación; y los fallos que tienen en Estados Unidos con respecto a estos despidos por discriminación son muy contados, abundan los organismos arbitrales para resolver estos problemas pero el empresario está muy libre de todo esto. ¿Preocupa esto en Estados Unidos?. ¿Es una anécdota que yo estoy trayendo de los cabellos?. Yo diría que no. Veamos que dicen ellos hoy, a cien años de aquel antecedente.

El secretario de trabajo, el ex-secretario de trabajo de la actual administración de Estados Unidos (Clinton), Robert Ray dice: "la brecha entre ricos y pobres aumenta a un ritmo escalofriante". En el primer mundo pasa eso!. A ello agrega Clinton que los desamparados y abandonados han quedado al margen del auge de los años ´80 y que ahora están viviendo en un mundo aparte: no votan, no trabajan, no denuncian delitos, no necesariamente envían sus hijos a la escuela y a veces ni siquiera tienen un teléfono para recibir llamadas y en el vacío donde viven no resulta claro si la sociedad conserva el poder de hacerles algún reclamo o el poder de censurarlos (versión recogida del diario "Clarín" del 6 de marzo de 1997). Entonces las cosas no andan tan bien en Estados Unidos, algo no funciona del todo bien, algo no está aceitado del todo allí.

Ahora bien, nosotros estamos en una zona de emergencia, no estamos desarrollados, creemos que estamos en vías de desarrollarnos, estamos insertos en lo que se ha llamado una economía globalizada en donde algunos privilegiados trabajan y al frente en un cerco se encuentran encerrados los desocupados, que no se si podrán mandar los chicos a la escuela como decía Clinton o cumplir las mínimas funciones de esparcimiento como para poder tener una vida digna con el contenido y significado humanista que tiene el artículo 4 de la Ley de Contrato de Trabajo, tomando al trabajo como una cosa que dignifica al hombre. Esto va a llevar sin duda a una de las especies del amparo colectivo, fundamentalmente el que habla de amparar a todos los discriminados de cualquier tipo, a crear situaciones para que el juez laboral se pregunte: ¿Qué hago aquí?. ¿Quién está legitimado?. ¿Bastará que venga alguno de estos desocupados a hacernos el planteo?. ¿Qué hará el gobierno de Salta, la linda, cuando tenga que hacer operativa una cláusula social de su Constitución provincial que dice que es operativa la política de pleno empleo, el juez: le va a dar empleo?. Queda el interrogante.

Yo no sé si vale la pena seguir insistiendo en la clasificación de las normas en operativas y programáticas, creo que es perder el tiempo. Lo que si sé es que el amparo como garantía hasta el ´94 no existía, hasta el ´94 solo existían los derechos expresamente reconocidos en la Constitución y los que innominadamente estaban de algún modo captados en el artículo 33 de la Constitución; después del 94 está el artículo 43 que trae la garantía procesal. ¿Y qué son las garantías?. Son seguridades contra actos del estado o de los particulares. Para aquel principio que daba Sanchez Sagesta, éste definía al derecho constitucional como el derecho fundamental de organización del estado y cuando el estaba en la Universidad Autónoma de México explicando esto en su cátedra un alumno le preguntó: y como se come eso?, ¿qué es lo que usted está diciendo?. Y el explicó: bueno, tiene razón; ley fundamental de organización del estado que reconoce derechos subjetivos y las relaciones de los individuos con el estado etc, etc; es muy largo, se la hago corta: la Constitución es la ley fundamental de desconfianza al gobernante, porque si le tuviéramos confianza no haría falta la Constitución. Indudablemente que el maestro tuvo razón, por eso que las garantías del amparo aparecen con el 43, hasta allí había derechos que amparar y que jurisprudencialmente los casos que llegaron (caso Siri y Coch) se instrumentaron a través del hábeas corpus y por un principio jura novi curia un poco hecho de chicle la Corte dijo esto es un amparo y allí salió el amparo.

Pero otros juristas como Gerardo Carrió, como Ricardo Nuñez en Córdoba, como Alfredo Orgaz dijeron: ¡qué inútil que fue ese amparo!!! (en el caso de Siris) en donde concretamente había una usurpación de un establecimiento industrial con privación además ilegítima de la libertad de ciertos directores de esa empresa. ¿Qué hizo el juez penal allá?. ¿No es el juez penal el primer obligado de hacer cesar los efectos de un delito continuado?. Indudablemente que si ese juez penal hubiera obrado conforme a los adminísculos que Dios le proveyó adoptando las medidas coercitivas que el procedimiento tiene para hacer cesar los efectos del delito el amparo no hubiera estado en los estados como estuvo.

Llegamos al ´94 que aparece otro personaje, otro sujeto dentro de la estructura del estado: el defensor del pueblo, como legitimado para defender esos intereses de incidencia colectiva representando al pueblo o al sector del pueblo que de algún modo está afectado por un daño en el ambiente o por alguna discriminación o por alguna afectación de derechos de los usuarios o de los consumidores. Bueno, en la Constitución Nacional está establecido expresamente la legitimación procesal del defensor del pueblo y lo tenemos en el artículo 86 cuando estructura las funciones, atribuciones y competencias del defensor del pueblo y repite esa legitimación procesal en el 43, le da legitimación para plantear la acción de amparo en representación de esos intereses; pero ¿qué pasa en todas qauellas provincias donde el defensor del pueblo es una figura dibujada en la constitución, que no le otorgan facultades de investigación ni legitimación para actuar, porque sencillamente responde a la misma fuerza política que no quiere controles, que en su momento tampoco quiso consejo de la magistratura y que ahora tendrá que verse si no se produce un nuevo ciclo de reformas de constituciones provinciales que no han provisto esta legitimación activa del defensor del pueblo para que deje de ser un sujeto dibujado con protagonismo propio y con acción propia.

Podemos ir citando casos que se han ido dando de amparo colectivo. ¿Esto es un invento de la convención del ´94?. No, es prácticamente la recepción de la doctrina de Edmekjián c/ Sofovich, de allí se sacan los elementos. Hay algunos otros casos , yo simplemente citaré algunos, fundamentalmente con el otro legitimado que está acá: las instituciones intermedias, las organizaciones que según el artículo 43 tienen que estar registradas para poder estar legitimadas procesalmente para plantear también esta acción. Entonces estamos viendo tres sujetos legitimados: el afectado, el defensor del pueblo, instituciones intermedias que en su estatuto tengan como fin la protección de esos bienes que señala el artículo 43: la no discriminación al usuario, al consumidor, al ambiente. Entiendo que una interpretación sistemática obliga a que el afectado tenga que estar accionando, el defensor del pueblo también; pero ¿qué pasa con las organizaciones que aún no están registradas?, porque aquí nos está faltando lo más importante que es la ley que reglamente esto que dijeron los constituyentes allá en el ñ94. Ah, probablemente esto tenga cabida dentro del escenario judicial a través de un planteo de amparo donde haya intereses de incidencia colectiva en juego, donde se produzca un daño a esos bienes que citaba recién, bienes cuyo objeto jurídicamente protegido no están en el 43 sino en el 41 y en el 42 como lo sañaló el Dr. Pérez anteriormente.

¿Qué hará el juez si no está el registro? Y el juez si no hay instancia de parte que haya entre otras cosas planteado una inconstitucionalidad por omisión, en los términos que lo desarrolla Bidart Campos no tendrá cuestión jurídica que resolver, pero si se trata de una institución cuyos fines estatutarios eran la protección de todos estos bienes indudablemente que el juez tendrá que tener en cuenta ello y habilitarlo porque si no directamente con el simple expediente de no dictar una ley que reglamente este tipo de amparo directamente no va a haber amparo por ninguno de estos intereses o derechos difusos o de incidencia colectiva, sería un modo de nautralizarlo al igual que se han neutralizado los decretos de necesidad y urgencia por no integrar la Comisión Bicameral permanente. Es un expediente por omisión que tendrá que articularse la inconstitucionalidad por omisión, y después se verá si aquí hay omisión de los deberes de funcionario público, si hay otras corresponsabilidades penales, otros problemas civiles de por medio, otras responsabilidades.

Como ustedes ven este tema da para mucho, yo quisiera extenderme más pero no quiero abusa la paciencia de ustedes; sí señalar por último que me inclino en la misma posición que acaba de señalar el Dr. Pérez de que esta acción es subsidiaria en la medida que el daño no pueda ser reparado por una vía idónea judicial, esta va a operar, pero me pregunto: en qué quedan este avance que está teniendo el Derecho Procesal en nuestro país y en algunas provincias en especial que han incorporado en sus códigos de procedimiento medidas cautelares como la de no innovar y otras de similar contenido que en todo proceso ordinario puede ser articulado desde el vamos para detener los efectos dañosos de un acto o un hecho y luego con amplio debate y apertura de pruebas poder discutir las cosas.

Por otro lado pienso que no puede seguir la ley 16.986 en estos términos, el agotamiento de la vía administrativa es relativo, porque (les dejo una reflexión) si el amparo prospera por actos comisivos u omisivos manifiestamente arbitrarios e ilegales la cosa juzgada de la sentencia del juez que dicta el amparo tendrá que estar también revestida del ropaje de evaluación de: porqué considera que ese acto es manifiestamente arbitrario e ilegal. Y digo yo ¿no es esto un juicio de valor semejante al que emite el juez en lo contencioso administrativo cuando tiene que resolver una acción de ilegitimidad en los órdenes provinciales o de anulación en el orden nacional conforme a la ley 19.549 y decir: este acto administrativo es manifiestamente ilegal y arbitrario porque en su técnica procedimental no se han observado las normas procedimentales administrativas y provoca su nulidad?. Por eso esto de que la cosa juzgada del amparo es formal también se relativiza con la incorporación de los derechos de incidencia colectiva donde muchos de los problemas grupales, sectoriales de los trabajadores van a rebasar lo que hasta hoy conocíamos como tutela sindical artículo 43 y demás de la ley 23.551. Va a haber un amplio escenario en el cual discutir y fundamentalmente de aquel protagonista de la nada que es el desocupado.

Nada más.